Revista Jurídica Cognitio Juris | João Pessoa: | ISSN 2236-3009

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LAURA MACHADO DE OLIVEIRA

Brasil

Advogada Pós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho.

 

 

O ASSÉDIO SEXUAL SOB A ÓTICA TRABALHISTA: UM ESTUDO COMPARADO AO DIREITO PENAL

 

DIREITO DO TRABALHO

Laura Machado de Oliveira

 
RESUMO
A norma que prevê o assédio sexual é o Código Penal, tornando-se crime apenas após o advento da Lei n° 10.224 de 2001, sujeitando o autor à pena de detenção e multa. Como a legislação trabalhista é praticamente omissa, havendo previsão apenas na Lei n° 10.778/2003, resta à doutrina e à jurisprudência enfrentar o tema o enquadrando da forma mais conveniente, uma vez que repercute na seara laboral. De acordo com a gravidade, o assédio sexual poderá ocasionar desde a suspensão ou advertência do agressor em casos menos graves, ou até o rompimento do vínculo empregatício em situações mais gravosas, com a devida postulação perante o Poder Judiciário da despedida indireta, isto é, a denúncia cheia do contrato de trabalho por parte do empregado, em razão de falta grave cometida por seu empregador ou por subordinados desse. Contudo, a medida a ser tomada pela vítima apenas poderá ser realizada diante da análise da situação fática formada, verificando as peculiaridades caso a caso. O assédio sexual atenta, principalmente, contra a liberdade sexual que fora tão lutada durante anos, atingindo principalmente o sexo feminino. Apesar dos últimos avanços no campo da sexualidade, inclusive nas relações de trabalho, o assédio sexual, infelizmente, ainda é um tabu. Não tem como negar a existência de um problema tão grave e triste para sociedade que acaba por repercutir na coletividade. Em face do temor da vitima ao recorrer à Justiça solicitando os seus direitos, muitas trabalhadoras sujeitam-se a esta situação degradante, com receio de não serem reconhecidos as garantias as quais fazem jus.
Palavras- chave: Assédio sexual, direito do trabalho, despedida indireta.
 
SEXUAL HARASSMENT'S VIEWPOINT LABOR LAW: A CASE STUDY COMPARATIVE CRIMINAL LAW
 
ABSTRACT
The provision under which sexual harassment is the Criminal Code, making it a crime only after the enactment of Law No. 10,224 of 2001, subjecting the author to detention and a fine. As labor law is virtually silent, with only preview in Law No. 10.778/2003, remains the doctrine and case law address the issue of framing the most convenient way, since it affects the harvest work. According to the seriousness of sexual harassment may result in suspension or warning from the perpetrator in less severe cases, or even the disruption of employment in more serious situations, with appropriate nomination before the Judiciary's farewell indirect, which is, full termination of the employment contract by the employee, by reason of misconduct committed by their employer or by such subordinate. However, the measure being taken by the victim can only be performed on the analysis of the factual situation formed by checking the peculiarities of each case. Sexual harassment attends to, especially, against the sexual freedom that was fought so many years, affecting mainly females. Despite recent advances in the field of sexuality, including labor relations, sexual harassment, unfortunately, is still a taboo. There's no denying the existence of a problem so serious and sad for society that ends up impacting the community. In face of  the of the victim`s fear to court asking for their rights, many workers are subject to this degrading situation for fear of not being recognized securities which are entitled.
Keywords: Sexual harassment. labor law, indirect dismissal.
 
SUMÁRIO
1 A caracterização do Assédio Sexual no Brasil; 1.1 Conceituação; 1.2 Enquadramento do assédio sexual frente ao artigo 483 da CLT; 2. A responsabilização em decorrência do assédio sexual ocasionado pelo empregador ou por seus empregados e/ou prepostos; 2.1 Condutas do Empregador; 2.1.1 Responsabilização; 2.2.1 Responsabilização dos empregados e/ou prepostos; 2.2.2 Responsabilização do empregador; 3 Peculiaridades; Conclusão; Referências.

_______________________________________________________________________________________________

1 A Caracterização do Assédio Sexual no Brasil

1.1 Conceituação

Inicialmente, existe a necessidade de conceituar a expressão assédio sexual.

No Brasil, país latino, torna-se complicada tal conceituação. Isso ocorre pelo fato de diversas condutas consideradas como assédio em outros países, são consideradas normais para o povo brasileiro, pois esse último é muito mais permissivo e tolerante em suas relações quanto ao contato pessoal. A diferença cultural de cada sociedade leva a leituras diferentes o mesmo comportamento.

Outra problemática no tocante ao tema ocorre devido à própria mudança cultural dentro da sociedade. Com o decorrer dos anos conceitos individuais e coletivos sofrem transformações, e condutas consideradas imorais, intoleráveis, hoje são comuns, saudáveis, normais.

A expressão “assédio sexual” é recentemente nova, mas o seu conteúdo é antigo. De acordo com Michael Rubinstein “seria um termo novo para descrever um velho problema”[1].

Tal conduta ocorre desde a entrada da mulher nas relações de trabalho. Não há como negar que o sexo feminino é o alvo principal, em decorrência de questões históricas e culturais. De acordo com pesquisas realizadas[2], as mulheres na maioria das vezes são as assediadas no local de trabalho, contra apenas 1% dos homens.

A Revista Veja[3] demonstra que em pesquisa realizada em 12 capitais do Brasil em 1995, foi constatado que 52% das mulheres que trabalham já sofreram com este problema. Rodolfo Pamplona Filho indica, também, a citada pesquisa em seus trabalhos[4]. A deputada Iara Bernardi, autora do projeto que transformou o assédio sexual em crime, apontou em sua justificativa o mesmo percentual acima citado[5].

A importância do presente trabalho vislumbra-se diante de tais pesquisas, pois esse problema ainda encontra-se muito presente. A Revista IstoÉ, em pesquisa realizada, cita os seguintes índices: 31% das brasileiras assediadas sexualmente perdem o emprego, 30% se calam e apenas 2,6% vão à Justiça[6].

Não há uma conceituação clara sobre o assédio sexual, sendo desconhecida a fronteira do ilícito e lícito, podendo levar diversas pessoas a se tornarem assediadoras sem perceberem a sua conduta ofensiva, e em contrapartida, assediados sem notar que são vítimas do ato praticado[7].

Além das dificuldades já expostas, a doutrina por diversas vezes não é unânime quanto aos elementos definidores e as peculiaridades do assédio sexual.

A legislação cível silencia quanto a este assunto e a trabalhista aborda muito sucintamente através da Lei n° 10.778/20003, que trata da notificação compulsória do caso de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados, e em seu artigo 1°, § 2º II aborda como forma de violência contra a mulher o abuso sexual:

Artigo 1o Lei n° 10.778/2003. Constitui objeto de notificação compulsória, em todo o território nacional, a violência contra a mulher atendida em serviços de saúde públicos e privados.

§ 1o Para os efeitos desta Lei, deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado.

§ 2o Entender-se-á que violência contra a mulher inclui violência física, sexual e psicológica e que:

I – tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual;

 II – tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus-tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, seqüestro e assédio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar; e

III – seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.

§ 3o Para efeito da definição serão observados também as convenções e acordos internacionais assinados pelo Brasil, que disponham sobre prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher.

 O texto legal que aborda o tema é o Código Penal, em seu artigo 216-A, implementado com o advento da Lei n° 10.224/2001, acrescentando o mencionado artigo no capítulo contra a liberdade sexual, enquadrando o assédio sexual como crime, através da seguinte definição:

Artigo 216-A Código Penal. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 2o  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

Cabe lembrar que a norma incriminadora não possui caráter retroativo, portanto, a lei não alcança os fatos ocorridos anteriores a sua publicação[8].

A lei não prevê qualquer meio ou modo para a sua execução, e em decorrência disso, os criminalistas entendem que tal delito tem forma livre, podendo ser realizado por qualquer meio ou forma, desde que seja criado um estado de constrangimento à vítima.

Os autores trabalhistas, por sua vez, geralmente, classificam o meio utilizado para a concretização da conduta as formas verbal ou física.

Alice Monteiro de Barros exemplifica as formas de assédio como verbal, física e não verbal. A primeira diz respeito aos convites reiterados para sair, pressões sexuais sutis ou grosseiras, telefonemas obscenos, comentários inoportunos de natureza sexual. A forma física como toques, encurralamento dentro de algum ângulo, roçaduras, apertos, palmadas, esbarrões propositais, apalpadelas, agarramentos. E por fim, a não verbal, que seria os olhares concupiscentes e sugestivos, exibições de fotos e textos pornográficos seguidos de insinuações, passeios freqüentes no local de trabalho ou diante do domicílio da vítima, perseguição da pessoa assediada, exibicionismo, entre outros. A autora, ainda destaca que geralmente os gestos são acompanhados de linguagem sexista[9].

Para Ernesto Lippmann, o assédio sexual é caracterizado como “[...] a cantada desfigurada pelo abuso de poder, que ofende a honra e a dignidade do assediado[10]”.

José Wilson Ferreira Sobrinho denomina o assédio sexual:

[...] é o comportamento consistente na explicitação de intenção sexual que não encontra receptividade concreta da outra parte, comportamento esse reiterado após a negativa.

[...] O assédio sexual, por óbvio, é materializado em um comportamento comissivo do assediador, pelo que não se há de se pensar em assédio por omissão sob pena de a lógica ser agredida. [...] decisivo para o conceito de assédio sexual é o comportamento subseqüente à não aceitação da proposta de índole sexual. [...] se a outra parte não se mostra inclinada a aceitar essa proposta e mesmo assim continua sendo abordada na mesma direção, nesse momento surge a figura do assédio sexual.

[...] E isto é assim porque nesse momento haverá uma agressão à esfera de liberdade do assediado que, naturalmente, não é obrigado a copular com quem não deseja[11].

A OIT em sua Convenção 111 de 1958, que disciplina a Discriminação no Emprego ou Profissão, ratificada pelo Brasil em 1960, pode ser utilizada em relação ao tema, pois o assédio sexual vem sendo apontado como um dos fatores responsáveis pela discriminação na qual as mulheres são vítimas no mercado de trabalho. A convenção busca um efetivo combate à discriminação no acesso e na relação de emprego ou na profissão, de forma que não seja aceita exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha como efeito anular a igualdade de oportunidades ou de tratamento em emprego ou profissão (grifamos).

Na cartilha sobre o Trabalho Doméstico do Ministério do Trabalho e Emprego, encontramos a seguinte definição para o assédio sexual:

A abordagem, não desejada pelo outro, com intenção sexual ou insistência inoportuna de alguém em posição privilegiada que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de subalternos ou dependentes. Para sua perfeita caracterização, o constrangimento deve ser causado por quem se prevaleça de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função [...][12].

Aloysio Santos disserta sobre o assunto:

O comportamento sexual agressivo ou desviado dos objetivos de gerar a vida e satisfazer a libido, que advém de uma necessidade fisiológica natural, é uma violência física (porque fere, magoa) e, ao mesmo tempo, uma violência moral (considerando que, dentre outros males, desestrutura a psique, cria medos e gera angústia), causando, portanto, uma série de danos à vítima dessa agressão, especialmente a mulher[13].

Interessante o entendimento de Damásio de Jesus[14] e Manoel Jorge e Silva Neto[15], pois estes defendem o fato que uma vez atingido o objetivo do assediante, com a consumação do ato sexual, não estaria mais ocorrendo um assédio sexual, e sim um abuso sexual, com as devidas responsabilizações do assediador em função do ato praticado. Os criminalistas apresentam os argumentos que a origem da palavra assédio é “sitiar”, e se concretizado o assédio, não estaria mais apenas sitiando a vítima, e sim já ocasionando violência física a esta, caracterizando o abuso.

Mas por sua vez, a doutrina majoritária concorda que tem que ocorrer o poder, de qualquer tipo, sobre a vítima, que acaba por ser utilizado como forma de obter os favores sexuais para si próprio ou até para terceiros, desde que esta troca não seja consentida.

Parte da doutrina exige como requisito fundamental para a configuração do assédio a hierarquia do assediador frente ao assediado. Isso se dá, principalmente, pelo motivo do requisito fundamental para a configuração do assédio sexual no âmbito penal, isto é, a superioridade hierárquica do assediador frente o assediado.

Cristina Peduzzi entende não ser possível a configuração do assédio se não presente a subordinação. De acordo com seu ponto de vista:

A abordagem entre pessoas de mesmo nível hierárquico ou que parte de alguém hierarquicamente inferior não se enquadra no caso de assédio [...] por falta de uma disciplina legal específica no Direito do Trabalho, o TST utiliza o conceito da OIT[16].

No julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, fundamentou como um dos motivos para a improcedência da ação e dar provimento ao recurso interposto, a falta da hierarquia entre o recorrente e as supostas assediadas, como dispõe a ementa:

ASSÉDIO SEXUAL. PROVA FRÁGIL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. O assédio sexual configura-se na insistente pretensão que fira a liberdade sexual doutrem, no sentido de fazer aquilo que não quer, utilizando-se para tanto do poder hierárquico sobre a vítima. Para a imputação de tais atos há que se ter presente prova robusta e não apenas meros indícios. Portanto, não havendo certeza de que o acusado tenha efetivamente se comportado de forma imoral, ferindo a liberdade sexual de subordinado, não há como lhe imputar referido constrangimento ante a fragilidade da prova produzida[17] (grifamos).

Manoel Jorge e Silva Neto[18], também julga necessária a hierarquia do assediador frente ao assediado. Nos casos em que há inversão, isto é, o subordinado que detém alguma informação relevante, a utilizando para assediar seu superior, não seria caracterizada a chantagem na qual a lei faz referência, e sim uma atitude chantagista pura e simples. O autor entende que o assédio por chantagem está materializado na situação do superior hierárquico. Penalmente, tal situação seria enquadrada no artigo 158 do Código Penal, no qual tipifica o crime de extorsão[19].

Mas por outro lado, também encontramos opinião oposta, sendo desnecessária a hierarquia, podendo o assédio ocorrer tanto pelo superior hierárquico quanto por pessoas de igual hierarquia, sendo tal entendimento defendido por Sérgio Pinto Martins[20] e Luiz Carlos Amorim Robortella[21]. Esse último argumenta que basta o assediador possuir algum tipo de influência ou poder sobre o assediado para estar caracterizado o ilícito, citando o exemplo no qual favores sexuais são obtidos sob pena de serem reveladas informações que apenas o assediador tem conhecimento.

Marilda Maria da Silva Moreira[22], por sua vez, defende que a hierarquia não pode ser considerada requisito para a configuração do assédio no ambiente de trabalho, pois pessoas que formalmente tem o mesmo nível hierárquico podem possuir diferentes graus de poder, em virtude dos laços de amizade, simpatia, confiança entre outros fatores existentes com sua chefia.

Outro ponto de divergência doutrinária é em relação à reiteração ou não do ato para a configuração do assédio sexual. Rodolfo Pamplona Filho defende que um dos requisitos básicos é a repetição da conduta, cerceando a liberdade sexual da vítima[23]. Mas o autor faz uma ressalva, citando o Direito Comparado, em casos em que a conduta resultar em uma gravíssima insuperável, como contatos físicos de intensa intimidade, não é necessária a repetição do ato[24].

Paulo Viana de Albuquerque Jucá[25] entende que a conduta deverá ser repetitiva quando se tratar de assédio verbal, mas quando tratar de assédio físico, não há necessidade de repetição.

Alice Monteiro de Barros[26] defende que o assédio sexual pressupõe a reiteração da conduta, mas com a ressalva que também poderá ser caracterizado por apenas um incidente, suficientemente grave.

O assédio poderá ocorrer repetidamente, ou apenas uma vez, desde que a coação utilizada, que acaba se tornando uma violência, seja suficiente para colocar a vítima em uma situação desconfortável, desfavorável.

Cumpre ressaltar, como frisado pelo autor Paulo Viana de Albuquerque Jucá[27], que o assédio sexual também pode ocorrer fora do ambiente de trabalho, pois as suas conseqüências podem respingar no ambiente laboral, contaminando a relação de trabalho que continuará a existir. Exemplo seria a carona com outro interesse oferecida ao colega de serviço após o expediente.

O assédio sexual, como não é uma atitude aceita pela vítima, pois uma de suas características é a não reciprocidade, acaba se tornando um assédio moral, mesmo ambos possuindo características distintas. O assédio moral acaba por desestabilizar o agente passivo em seu local de trabalho, sendo configurado quando não recíproca a conduta da vítima ao assediante. O assédio sexual nada mais é que uma violência moral para se alcançar favores sexuais.

Cumpre abordar o significado do assedio moral de acordo com o Ministério do Trabalho e Emprego:

É toda e qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, escritos, comportamentos, atitude, etc.) que, intencionalmente e freqüentemente, fira a dignidade e a integridade física ou psíquica de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho[28].

Por fim, gostaria que ficasse claro que não se quer evitar a paquera e a cantada quando recíprocas no ambiente de trabalho, pois este não é um local “assexuado”. Em razão do convívio diário, o que facilita a aproximação dos indivíduos, muitos casais se conhecem, podendo ocorrer um relacionamento amoroso, saudável, fruto de paixões espontâneas, de acordo com a livre vontade de cada um. O assédio sexual nada tem a ver com o mencionado. Nem toda abordagem é assédio, sendo indispensável o bom senso dos indivíduos para distinguir tais condutas, bom senso esse, que servirá como limite para perceber que o politicamente correto invadiu a seara do proibido ou moralmente censurável.

Não se deve utilizar a paquera e o flerte para forçar situações não desejadas pelas outra parte, se aproveitando das relações de poder para tal. Eliminar as tentativas de conquista do ambiente de trabalho é impossível, mas devemos tentar evitar que esta sedução se transforme em assédio. A proibição na qual a lei faz referência reside em abusar ou prevalecer da relação de trabalho para obter vantagens sexuais.

Frisando mais uma vez, no assédio sexual não há a aceitação pela outra parte, é um ato unilateral, uma barganha, um favor sexual exigido em troca de algo, diferentemente, por exemplo, do flerte, que é consentido pela sedução, que inevitavelmente ocorre, mas de forma desejada por ambos. O anseio da maioria é de um local de trabalho saudável, sem situações de violência, física ou verbal entre os colegas.

 

1.2 Enquadramento do assédio sexual frente ao artigo 483 da CLT

Na ocorrência do assédio sexual, no tocante ao Direito do Trabalho, o empregado assediado poderá rescindir o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização de acordo com o artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Poderá, ainda, perante o Poder Judiciário, requerer além das verbas decorrentes da despedida indireta, indenização por dano material ou moral, dependendo da gravidade, precisando ser analisado o caso concreto.

Antes de solicitar a rescisão do contrato de trabalho, destaco que o empregado assediado pode pedir a transferência do local ou setor de trabalho, deixando de ficar sob as ordens do superior ou na companhia do colega assediador, conforme cada situação.

O assédio sexual não se encontra mencionado expressamente no citado dispositivo, mas como esse disciplina os casos de despedida indireta, isto é, casos nos quais ocorre a cessação do contrato de trabalho por parte do empregado em virtude de condutas denominadas ‘justa causa’ no curso do contrato, a mencionada norma é utilizada.

Na rescisão indireta o empregado tem os mesmos direitos como se o rompimento do contrato de trabalho tivesse ocorrido pela denúncia vazia por iniciativa do empregador.

Nestes casos, o empregado prefere abrir mão do seu contrato de trabalho, maioria das vezes a sua única forma de remuneração, isto é, de subsistência, a continuar submetido às condutas assediantes dentro daquele ambiente laboral.

A doutrina enquadra o assédio em diversas alíneas do artigo 483 CLT. Cito, a seguir, alguns autores com seus respectivos entendimentos, com fulcro nas seguintes alíneas do artigo:

Artigo 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrário aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

[...]

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem [...].

A maioria dos autores não expõe os motivos pelo quais entendem ser a citada alínea a adequada para os casos de ocorrência do assédio sexual.

Valentin Carrion[29] defende o ponto de vista que o assédio sexual pode ser enquadrado nas alíneas “c”, e “e”.

Por sua vez, Sérgio Pinto Martins opina da seguinte forma:

O assédio sexual não envolve serviço contrário aos bons costumes. Não há perigo de mal considerável, nem é o caso de serem descumpridas as obrigações do contrato, de serviço proibido por lei ou superior às forças do empregado.

Trata-se, mais propriamente, de um ato lesivo à honra e à boa fama da pessoa, conforme letra “e”, do artigo 483 da CLT, pois podem ser veiculadas opiniões maledicentes, contrárias à honra ou à boa fama do empregado.

Poderão também ocorrer ofensas físicas em decorrência do assédio praticado pelo empregador ou seus prepostos contra o empregado, sendo tipificado o ato na alínea “f” do artigo 483 da CLT[30] (grifamos).

Já Luiz Carlos Amorim Robortella[31] encontra o fundamento legal da rescisão indireta com base nas alíneas “a”, “d” e “e”.

Alice Monteiro de Barros[32] aponta as alíneas “d”, “e” e “c”.

Paulo Viana de Albuquerque Jucá[33] sustenta apenas o enquadramento na alínea “e”, em face da dignidade da vítima ser violentada pelo assediador. O autor entende que o assédio sexual possui ínsita relação com a dignidade da pessoa humana, e em face disso, conclui alegando que a alínea mencionada é a mais pertinente ao caso.

 

2 A responsabilização em decorrência do assédio sexual ocasionado pelo empregador ou por seus empregados e/ou prepostos

Sob o ponto de vista jurídico, vários bens tutelados em lei são violados na ocorrência do assédio sexual. Tanto os direitos à intimidade e à privacidade são oponíveis erga omnes, e estando ambos positivados na Constituição Federal de 1988, poderão ser invocados em qualquer caso. É neste ponto que encontramos a chave para a carência legislativa trabalhista no tocante ao tema, pois tais princípios também deverão ser respeitados pelo empregador, não podendo ser rompidos sob nenhum argumento, independentes de norma legal reguladora, em virtude do § 1° do artigo 5° da Constituição Federal, no qual dispõe que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”.

Adiante, analiso as condutas cometidas pelo próprio empregador, e após, as condutas realizadas por seus empregados, fazendo a ressalva sob os atos realizados por terceiros fora da relação contratual, além dos devidos direitos nos quais a vítima faz jus em decorrência do fato.

2.1 Condutas do empregador

Abaixo cito um depoimento real relatado por uma vítima do assédio sexual causada pelo seu chefe. Tal trecho demonstra o temor da funcionária que cede às investidas de seu superior, mas não por vontade própria e sim por receio de perder seu emprego.

Três anos atrás, ele entrou no banheiro e foi desabotoando a minha roupa, dizendo que queria ter relação sexual comigo e me mandou deitar no chão. Outra vez, me pegou e me levou para a sala onde as mulheres fazem a refeição e mandou que eu deitasse no chão de novo. Como eu tinha medo que ele me colocasse na rua, obedeci. A partir daí, ele passou a me perseguir no trabalho, tentando me prejudicar. Achei que o que ele fez comigo foi demais. Ele dizia que mandava em mim e, portanto, eu tinha que fazer o que ele quisesse. Não conversou comigo nem nada e já foi mandando, sem saber que eu queria fazer aquilo ou não. Comigo foi desse jeito, mas sei de outra colega que está grávida e com quem ele também quis ter relação. Como ela recusou, ele começou a dar advertência para ela assinar. Para mim, ele ameaçou dizendo que se ele quiser me colocar para a rua, ele me bota, porque ele tem esse poder [...] Eu sinto medo[34].

O instituto da despedida indireta serve para situações como essa, colocado a disposição do empregado quando ocorre algum ato digno de justa causa, ensejando uma reclamatória trabalhista, sendo solicitadas as respectivas verbas rescisórias como fosse despedido imotivadamente, além das possíveis indenizações por danos materiais e morais nas quais a vítima tem direito, em razão da situação ocasionada.

O empregador tem o poder de direção sobre o empregado, organizando e disciplinado as suas tarefas. Tal legitimidade jamais poderá extrapolar os limites e tornar-se uma troca de favores sexuais, uma vez que rompem os fins aos quais se destina o contrato de trabalho firmado entre ambos.

Conforme muito bem explicado por Cezar Roberto Bitencourt:

[...] o dano ou prejuízo que a vítima, assediada ou constrangida tem medo ou receio de sofrer não se limita à possibilidade de desemprego, demissão ou redução de sua remuneração; eventuais empecilhos, discriminações ou dificuldades de qualquer natureza para a progressão na carreira, no emprego, cargo ou função também podem configurar meio, forma ou modo do constrangimento sofrido pela vítima[35].

Damásio de Jesus completa, apresentando que o constrangimento para a configuração do assédio é preciso que ocorra “há necessidade de cerceamento de um direito que a vítima faz jus”[36].

Muitas vítimas suportam por um longo período de tempo esta situação degradante antes de recorrerem ao Poder Judiciário, ou por não conhecerem seus direitos, ou muitas vezes em razão do medo de não almejar sucesso em uma ação judicial, ficarem desempregadas, ou seja, sem o seu salário no final de cada mês, muitas vezes, o único meio de subsistência da trabalhadora.

 

2.1.1 Responsabilização

Como a conduta é realizada pelo próprio empregador, torna-se mais fácil a verificação da responsabilização, pois irá recair sobre o próprio.

Quando cito empregador, é referente ao dono do estabelecimento ou empreendimento, sendo assim, não podemos aplicar como sanção a sua despedida com fundamento no artigo 482 da CLT, pois ele é o responsável pelo ambiente de trabalho, e não há como demiti-lo.

O contrato de trabalho implica necessariamente a subordinação jurídica do empregado ao empregador, que dirige a prestação de serviços de forma pessoal, através do poder hierárquico e disciplinar. No entanto, o empregador jamais poderá abusar deste poder inerente a ele, como os casos de assédio sexual.

Perante a Justiça do Trabalho a vítima irá postular a despedida indireta. Caso, conforme for o seu interesse, poderá requerer à Justiça Criminal a penalização do assediador.

Na ocorrência deste tipo de assédio, a doutrina é pacifica. O empregado poderá ajuizar uma ação requerendo a sua despedida indireta[37], além da indenização por danos materiais e morais, este último com fulcro no artigo 5°, X da Constituição Federal[38].

A indenização terá o objetivo de reparar a vítima, de restabelecer o equilíbrio pré-existente, é claro, se possível. O dano patrimonial poderá ser facilmente reparado, pois é mais fácil a sua comprovação, isto é, os recibos com médicos, medicamentos, os dias em que não se trabalhou com o respectivo desconto em seus vencimentos. Já o moral, varia de caso para caso, tornando mais complicada a sua prova, conforme abordarei em breve.

De maneira ampla, pode-se dizer que a indenização seria uma compensação aos sofrimentos vivenciados pela vítima, além de ser uma sanção ao assediador, para, ao menos tentar desencorajar comportamentos ilícitos futuros para ele próprio e até, em certo ponto, aos outros indivíduos da sociedade.

Ana Flávia Richard Pontes[39] menciona o artigo 7°, I da Constituição Federal[40], pois entende ser aplicável ao caso, podendo recorrer ao disposto no artigo, ensejando a indenização, face à possibilidade do empregador ameaçar a vítima com uma possível despedida arbitrária ou sem justa causa, caso ela não obedeça as suas ordens sexuais.

O empregado terá direito a todas as verbas rescisórias como se tivesse sido despedido imotivadamente por seu empregador. Para obter seus direitos trabalhistas como o FGTS, acrescentado de 40%, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais e as guias do seguro – desemprego, deverão ser pleiteados perante o Poder Judiciário via reclamatória trabalhista, pois é provável que o empregador não admita a sua atitude ilícita

A indenização por danos materiais abrange os danos emergentes e lucros cessantes. O primeiro diz respeito ao que a vítima realmente perdeu, isto é, por exemplo, às consultas com psiquiatras arcadas pela vítima em razão das conseqüências geradas pelo assédio. Os lucros cessantes são referentes ao que se deixou de ganhar, como nos casos de serviços que funcionam com o pagamento de comissão por vendas, com a queda do rendimento profissional, conseqüentemente os vencimentos no final do mês foram menores em decorrência da comissão ter sido diminuída com o decréscimo nas vendas.

Para Sérgio Severo[41], o dano material, também chamado de patrimonial é:

[...] é aquele que repercute, direta ou indiretamente , sobre o patrimônio da vítima, reduzindo-o de forma determinável, gerando uma menos-valia, que deve ser indenizada para que se reconduza o patrimônio ao seu status quo ante, seja por uma reposição in natura ou por equivalente pecuniário.

Ernesto Lippmann destaca a influência do assédio na remuneração variável:

[...] cada vez mais a remuneração dos empregados, especialmente os de alto nível, passa a ter uma parcela variável, denominada bônus, prêmio ou participação nos resultados. Em geral, quem determina o valor a ser pago ao subordinado é o chefe, mediante critérios estabelecidos pela direção da empresa, embora, como se sabe, haja uma considerável influência do superior hierárquico na decisão. O que acontece se for comprovado que, em virtude da proposta sexual recusada, a avaliação do subordinado foi efetuada de forma desfavorável, injusta e discriminatória, levando-o a perder parte de seus rendimentos? E se for comprovado que sua carreira sofreu uma estagnação, como no caso do funcionário que vinha galgando cargos cada vez mais altos e, de repente, passa a ser preterido nas promoções? Creio que, neste caso, há prejuízo material claramente indenizável[42].

Por fim, defende que o pagamento da indenização por dano material deverá ser paga, conjuntamente com o dano moral em casos em que a empresa não realiza qualquer atitude quanto ao assédio, justificando-se a rescisão indireta do contrato de trabalho O autor ainda destaca o fato de recorrer à ajuda de psicólogos sob o aspecto do dano moral, por meio de uma perícia para determinar o grau do dano psicológico causado à vítima.

Seguindo a linha do autor citado, além da indenização por danos materiais, a vítima ainda poderá requerer indenização por danos morais, pelo abalo psicológico ocasionado, ocorrendo seqüelas em seu foro íntimo, utilizando o artigo 186 do Código Civil[43].

Para a reparação do dano, normalmente se utilizada a compensação pecuniária, isto é, via indenização, mas também poderá ocorrer a retratação ou desagravo público do assediador, como forma de compensar a dor sofrida pela vítima

Em relação aos seus critérios no que tange o montante a ser indenizado, encontramos, em grau de recurso, o entendimento do Tribunal do Espírito Santo a respeito do cabimento da indenização por danos morais, conforme verificado no trecho a seguir:

A soma dos depoimentos prestados nos autos da RT 1196/2000 (5ª Vara) e nestes autos nos dão conta que o Sr. Washington importunava costumeiramente suas subordinadas, levantando suas saias e tentando acariciá-las (especialmente nas pernas) e, inclusive, chegando a exibir seu órgão genital, para que suas subordinadas o tocassem e fizessem sexo oral, com promessas de recompensa em dinheiro, roupas e aparelhos de telefonia celular. E a prova oral produzida nos dois processos nos informa ainda que o assediador era supervisor de todas as assediadas, além de cunhado do gerente da empresa (e não do dono da empresa como informaram as depoentes), e alardeava que, por isso, nada aconteceria com ele, sendo que ameaçava as funcionárias com a dispensa ou a transferência para um local de trabalho ruim.

[...] E tais fatos causavam tal pavor às depoentes, que as mesmas ficavam atemorizadas, causando-lhes horror o só fato do seu supervisor adentrar ao local em que as mesmas estavam limpando ou de ficar sozinhas em qualquer local com o mesmo (uma das depoentes chegou a dizer que “corria dele como o diabo corre da cruz”).

Com base nesses entendimentos forçoso concluir que para a configuração do dano moral é suficiente o abalo da honra subjetiva do sujeito. Assim, é necessário apenas, para a configuração do dano moral, que seja afetada a dignidade e honra do trabalhador. A honra pode ser objetiva - que é a idéia que os outros fazem do sujeito- ou subjetiva - a idéia que o próprio sujeito faz de si mesmo. Nesta esteira de raciocínio, com a análise dos elementos probatórios dos autos, é certo que as situações a que foi submetida a autora por seu supervisor, feriu-lhe a honra.

Diante dos fatos já exaustivamente acima narrados a que foi submetida a autora, entendo cabalmente caracterizada a lesão à sua honra e boa-fama, cuja proteção é assegurada constitucionalmente (artigo 5º, incisos V e X)[44].

O julgador decide no tocante ao dano moral, que basta a lesão a dignidade do sujeito, ferindo a honra das trabalhadoras, para a legitimidade ao recebimento da indenização.

No citado acórdão, ainda há a discussão da responsabilização da empresa pelos atos de seus subordinados, conforme exarado no citado trecho:

[...] A responsabilidade do empregador, no caso do assédio de um empregado sobre outro a ele subordinado, decorre de omissão do dever de fiscalizar com eficiência o ambiente de trabalho, prevenindo a ocorrência de fatos ou atos que possam causar danos materiais ou morais àqueles que lhe prestam serviços.

No Direito Civil brasileiro, há previsão, fundada na teoria do risco, e há bastante tempo, de que o empregador responda pelos danos causados por seus empregados

[...] Com apoio neste princípio, admite-se a responsabilidade objetiva do empregador (culpa presumida), ou seja, a sua responsabilidade independe de prova nos autos, bastando que fique patente a relação de causalidade entre o ato do empregado, o assediador, e o prejuízo ou dano causado a outro empregado, no caso, o assediado [...]

A visualização sobre a pertinência da indenização do dano moral pode ser sustentada, em razão do trabalho ser uma das principais fontes de reconhecimento social e realização pessoal, com a identificação do indivíduo com o trabalho que realiza. No momento que há a percepção que sua identidade está sendo abalada, conseqüentemente haverá repercussões em sua esfera pessoal, fazendo jus ao recebimento da indenização pelo dano moral ocasionado, lembrando que sempre deverá ser observada a gravidade do evento no caso concreto.

A reparação em razão da indenização por dano moral deve ocorrer em virtude da ocorrência de um dano efetivo, e não apenas de um simples aborrecimento.

 

2.2 Condutas dos empregados e/ou prepostos

Como já mencionado anteriormente, o assédio poderá ser realizado por colegas subordinados à vítima, ou até por empregados do mesmo nível hierárquico, visto que após a análise doutrinária trabalhista, o elemento hierarquia torna-se irrelevante para a caracterização do evento. A seguir, abordo a questão, principalmente no tocante a responsabilização do próprio assediador e do empregador responsável pelo empreendimento face à concretização da conduta ocasionada pelos seus subordinados.

 

2.2.1 Responsabilização dos empregados e/ou prepostos

O assediador poderá ser demitido por justa causa, de acordo com o artigo 482 da CLT, como assim prevê, podendo a sua conduta se enquadrar em umas das seguintes alíneas:

Artigo 482 Consolidação das Leis do Trabalho. Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

[...] b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

[..] h) ato de indisciplina ou insubordinação;

[...] j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.

A punição aplicada ao empregado deverá ser proporcional à gravidade da falta. Em casos de menor gravidade, o assediador poderá não ser despedido, apenas estando sujeito às sanções de advertência ou suspensão.

Em casos mais graves, que ensejam o despedimento do empregado assediador em razão da justa causa praticada, entre os doutrinadores examinados, não há unanimidade em qual alínea seria a mais adequada para enquadrar o assédio sexual.

Luiz Carlos Amorim Robortella[45] e Ernesto Lippmann[46], assim como a maior parte dos doutrinadores, entendem ser aplicável a alínea “b”, pois está diretamente ligada à moral e aos desvios de comportamento.

Sérgio Pinto Martins[47] entende ser possível a aplicação das alíneas “b”, “j” e “k”.

Jéssica Batista Gonçalves[48] encontra respaldo nas alíneas “b”, “h”, “j” e “k”.

Poderíamos, ainda, supor a hipótese de assédio ocasionado pelo empregado, no qual apenas ele será despedido, não havendo a despedida indireta da vítima, esta se mantendo no seu posto de trabalho. Contudo, teríamos que analisar a sua vontade de permanecer naquele estabelecimento, sob o comando daquela empresa.

Portanto, mesmo com o despedimento do agressor, se a vítima não possui a vontade de continuar naquele meio de trabalho, nada impede que esta ajuíze uma ação solicitando a despedida indireta do seu vínculo de trabalho, com fulcro no artigo 483 da CLT, mesmo a conduta prevista em suas alíneas ter sido realizada por outro empregado, e não pelo empregador.

No entanto, cumpre salientar, curioso o entendimento, por exemplo, de Amauri Mascaro Nascimento, pois este considera o artigo 483 da CLT como um rol de condutas denominadas justa causa ocasionadas apenas pelo empregador.

Na visão de Amauri Mascaro: “[...] é a rescisão de contrato de trabalho pelo empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu praticada pelo empregador”[49].

Partindo deste raciocínio, o seguindo a risca, com exceção da alínea “f”, que prevê expressamente a conduta do preposto, as alíneas restantes apenas poderão ser, portanto, condutas ocasionadas pelo empregador, ficando à margem da lei as (com ressalva da letra “f”) condutas dos empregados e prepostos, pois ao seguir seus ensinamentos, somente poderão cometer tais condutas, os empregadores.

Não seria esse o entendimento mais adequado, pois o próprio artigo não menciona e muito menos não exige como requisito a presença do empregador para a configuração da justa causa, deixando a interpretação de que quaisquer pessoas poderão cometer tais atitudes, ensejando a rescisão indireta do contrato de trabalho.

 

2.2.2 Responsabilização do empregador

A responsabilização pelos atos dos seus empregados e prepostos poderá recair sobre o empregador. A doutrina também diverge sobre a responsabilização ou não do empregador em face de condutas assediantes de seus empregados.

Assim como exposto anteriormente, o empregador detém o poder hierárquico e disciplinar perante os seus subordinados, e jamais poderá recorrer a esse poder com o pretexto de trocas sexuais. Contudo, sobre este prisma, o empregador deverá usar este comando que lhe é atribuído para evitar a ocorrência do assédio sexual, primeiramente, pois o poder diretivo é a faculdade legal concedida para comandar a prestação pessoal dos serviços, organizando-a, controlando-a e punindo o trabalhador se for necessário. Já o poder disciplinar, que nada mais é do que uma decorrência daquele, seria o direito conferido ao empregador de impor aos seus trabalhadores sanções disciplinares. A partir do citado, o empregador tem o dever de propiciar e manter um ambiente de trabalho adequado, evitando casos de assédio sexual, por intermédio dos poderes inerentes a sua função.

Ernesto Lippman ressalta que:

[...] a atitude do empregador é relevante na fixação do dano [...] Deverão ser considerados, sob o aspecto punitivo do empregador, se houve falta de punição ao assediante, se a prática do assédio é tolerada na empresa, se são constantes os processos contra o mesmo estabelecimento ou grupo empresarial, enfim, fatores que evidenciem a falta de interesse da organização com a dignidade de seus empregados. O poder da empresa também deverá ser considerado, pois a indenização deve ser fixada de modo a constituir uma perda patrimonial relevante para o agente[50].

Fábio Luiz Pereira da Silva[51] defende o ponto de vista que a responsabilidade do empregador é objetiva nestes casos. Cita o inciso III do artigo 932 do Código Civil[52], o qual prevê que os empregadores são responsáveis pela reparação dos danos em decorrência do exercício do trabalho dos seus empregados, serviçais e prepostos. Defende que a responsabilidade no citado artigo é objetiva, desde que demonstrado em juízo, pelo assediado, o nexo causal e a existência do dano[53].

No tocante ao artigo 932 do Código Civil, que disciplina a responsabilidade civil por fato de outrem, ou ainda chamado por alguns doutrinadores de responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho entendem que é a responsabilidade por fato próprio omissivo, não sendo assim tão próprio o sentido da palavra “outrem”, pois o empregador neste caso, responde a título de ter concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância: “o ato do autor material do dano é apenas a causa imediata, sendo a omissão daquele que tem o dever de guarda ou vigilância a causa mediata, que nem por isso deixa de ser eficiente”[54].

Alguns doutrinadores entendem que o empregador pode se valer da ação de regresso contra o assediador, de acordo com o artigo 934 do Código Civil[55], no entanto, esta possibilidade na realidade torna-se improvável, em virtude do caráter hiposuficiente do empregado.

Rodolfo Pamplona Filho[56] suscita a hipótese de aplicação do artigo 462 § 1° da CLT[57], que traz a regra sobre a possibilidade de desconto no salário do empregado em casos de dano causado ao empregador, entretanto, ao refletir sobre tal entendimento, improvável a sua aplicação, em virtude da pequena probabilidade do assediador continuar naquela empresa, pois provavelmente ele será demitido, podendo então, os descontos serem realizados apenas nos vencimentos que ainda não haviam sido realizados.

Neste sentido, veja-se a Súmula n° 341 do Supremo Tribunal Federal, na qual consolida o seguinte entendimento: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

De acordo com o entendimento jurisprudencial acima, o ofendido não necessita provar a culpa do seu empregador, restando apenas demonstrar a existência do dano e o nexo com a culpa do empregado ou preposto.

Márcia Novaes Guedes destaca que a obrigação de indenizar é a conseqüência imediata do ato ilícito[58]. Frisa, ainda, que o empregador:

[...] deve cuidar de cercar-se de prepostos e colaboradores competentes e de bom caráter, bem como não deve descuidar de vigiar seus empregados a fim de evitar lesões a direitos subjetivos fundamentais, a exemplo do dano psicológico, devendo adotar não apenas as medidas de higiene e e segurança no trabalho, mas também aquelas que assegurem proteção e respeito à dignidade dos seus empregados. Do contrário, responderá por culpa in eligendo e culpa in vigilando[59].

Visualizamos a culpa in eligendo e a culpa in vigilando nos seguintes exemplos: a primeira, nos casos em que o empregador escolheu mal o seu empregado, e a segunda, se não vigiou os seus subordinados do modo como deveria.

Por outro lado, em entendimento contrário, Valentin Carrion[60] defende que não é possível erigir em critério absoluto a responsabilidade objetiva do empregador nestes casos, pois isto causaria uma enorme insegurança nas relações trabalhistas, em virtude da probabilidade de fraude, isto é, uma futura condenação do empregador ao pagamento de indenização ao assediado, que posteriormente poderá ser dividida com o próprio assediador, através de uma simulação do assédio sexual.

Já Luiz Carlos Amorim Robortella, opina que a responsabilização do empregador apenas poderá ocorrer se este concorrer para o evento, sabendo de sua ocorrência, não fez nada para evitá-lo ou obstá-lo.

Manoel Jorge e Silva Neto[61] entende que o empregador pode e deve ser responsabilizado ante a consumação do assédio sexual em sua empresa. Cita o artigo 7°, XXII da Constituição Federal[62], sendo dever do empregador proporcionar tais direitos. Contudo, ressalta que o assédio sexual representa uma conduta humana que invariavelmente refoge à fiscalização empreendida pelo empregador. Portanto, o autor, concluindo, defende ser imprescindível para a sua responsabilização as omissões a respeito de medidas destinadas a paralisar a iniciativa, cabendo ao empregado provar a comunicação à chefia por escrito ou verbalmente, assim como a reiteração da conduta assediante após o fato ter sido levado ao conhecimento do empregador. Se adotadas medidas pela empresa para obstar a continuidade da conduta, o autor entende não haver causa para legitimar a condenação da empresa.

Podemos, ainda, ir além, fazendo uma ressalva neste subitem, em casos que o assedio é causado por terceiros, isto é, visitantes, clientes, compradores, vendedores, fornecedores e etc. Neste caso o empregador apenas será responsabilizado caso concorra para a ocorrência da conduta, agindo dolosamente. A sua responsabilidade neste caso é subjetiva. Se o empregador em nada contribui para a conduta, o assediador irá responder sozinho pela violência causada.

Manoel Jorge e Silva Neto[63] disciplina a possibilidade da ocorrência do assédio sexual ocasionado por terceiros estranhos à relação de emprego, na qual a responsabilidade do empregador apenas ocorrerá quando houver nexo de causalidade entre a conduta assediante de terceiro e o proveito econômico obtido pelo empregador. O autor vai além, entendendo que basta que a vítima comprove o proveito econômico de seu empregador para configurar a culpa presumida deste, e a reiteração da conduta, sem que haja a adoção de qualquer medida para obstá-la.

Importante frisar, que o inciso IIII do artigo 932 do Código Civil, não prevê a responsabilidade pela reparação civil do empregador por atos de terceiros, e sim apenas por atos de seus empregados, serviçais e prepostos.

Por sua vez, Rodolfo Pamplona Filho[64] disciplina de modo contrário, reconhecendo a responsabilidade patrimonial do empregador, pois compete apenas a ele impedir o assédio no ambiente de trabalho. Argumenta, não apenas sobre a situação da interferência de terceiros na relação, mas sobre o assédio sexual ocasionado por qualquer indivíduo no ambiente de trabalho o empregador será o responsável, pois é sua função diligenciar os meios para impedir e coibir a prática no local, e se não a faz, falha na sua obrigação, não oferecendo aos seus empregados uma organização moralmente sadia. A condenação deverá ser imposta com fulcro no artigo 2° da CLT[65], pois o empregador assume os riscos da atividade, devendo zelar pela organização técnica, a boa ordem da empresa, além de existir um mínimo de moralidade e de garantia pessoal, respeitando os diretos fundamentais de todos os trabalhadores.

 

3 Peculiaridades

O assédio sexual atinge diversas áreas, repercutindo no âmbito penal, civil e trabalhista. Porém, o grau das suas conseqüências poderá não ser a mesma. Por exemplo, a procedência da ação criminal e, contudo, a reclamatória trabalhista não obter êxito, pois é admissível o assédio sexual tentado, isto é, conforme exemplificado por Rômulo de Andrade Vieira[66] e Damásio de Jesus[67], a interceptação de uma carta destinada especificamente a uma funcionária, com o conteúdo referente ao assédio sexual. Tal atitude não gera efeitos graves na trabalhadora, que sequer pode ter lido a citada carta, não ensejando a despedida indireta e as indenizações abordadas no capítulo anterior. Todavia, o assediador poderá ser penalmente criminalizado com a pena prevista no Código Penal, ocorrendo no caso em questão, sobre o enfoque trabalhista, apenas a aplicação de alguma penalidade como advertência ou suspensão do contrato de trabalho, ou até a demissão deste em função da justa causa ocasionada, mas isto apenas o caso concreto determinará.

Já a situação contrária, isto é, a absolvição penal do acusado, também não vinculará a Justiça do Trabalho, posto que a hierarquia para aqueles é requisito fundamental para a configuração do delito, e não estando presente, não há o ilícito penal. Mas conforme demonstrado anteriormente, diante da discussão doutrinária, é possível a configuração do assédio perante a Justiça do Trabalho, nos casos em que o assediador é empregado do mesmo nível ou até inferior hierárquico da vítima, sendo a subordinação um requisito irrelevante quanto à esfera trabalhista.

Corroborando com o entendimento, há o artigo 935 do Código Civil[68] no qual disciplina que a responsabilidade civil é independente da criminal.

Domingos Sávio Zainagui[69] destaca que se o trabalhador está sendo processado em ambas as esferas, o juízo trabalhista deverá esperar o trânsito em julgado da Justiça Criminal, ficando sobrestada a reclamatória, pois esta última é vinculada ao juízo penal, devendo aguardar a sua decisão. O autor conclui, argumentando que se houver condenação na esfera penal, sempre haverá justa causa, e caso contrário, ocorrendo a absolvição, não há justa causa. Contudo, não é o entendimento mais adequado, tendo em vista os argumentos já apresentados no parágrafo anterior, pois perante o juízo criminal, a hierarquia é imprescindível, e já no ramo trabalhista, o assédio poderá ocorrer mesmo tal elemento não estando presente.

Diante do Direito Penal, a hierarquia, dentre diversos doutrinadores, entre eles Cezar Roberto Bitencourt[70], Wellinton Cesar Lima e Silva[71] e Luiz Flávio Gomes[72], são unânimes ao concordar que essa é indispensável na configuração do delito.

 

Conclusão

Enfim, submeter os empregados a situações humilhantes afronta diversos bens jurídicos tutelados em lei, mas principalmente o principio da dignidade da pessoa humana, e em face disto, apesar da omissa legislação trabalhista pertinente, não há como o assédio não encontrar correspondência legal, pois podem ser utilizadas diversas alíneas do artigo 482 e 483 da CLT, o primeiro dizendo respeito à justa causa típica que constitui o rompimento do vínculo de trabalho do assediador por parte de seu empregador, e o segundo artigo, em relação ao enquadramento legal no qual a vítima irá se ater para solicitar a despedida indireta do seu contrato de trabalho.

O tema é bastante controverso, pois abrange várias áreas, criminal, civil, trabalhista e até administrativa, mesmo essa última não sendo abordada.

Diversas são as posições doutrinárias e jurisprudenciais, sendo facilmente verificada a extensão do tema devido as suas características ínsitas e a respectiva interpretação de cada autor e julgador.

Embora o empregado tenha o direito assegurado em lei perante estas condutas contrárias a sua vontade, na prática, muitas vítimas temem ao reclamar o ocorrido muitas vezes por desconhecer a lei, ou também por vergonha de tornar público a situação degradante na qual foi exposta. Em razão disto, em suma, encontro às razões do presente trabalho, como forma de reverter este quadro, tentando tornar mais acessível e nítido o debate ao tema.

 

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[1] RUBINSTEIN, apud JUCÁ, Paulo Viana de Albuquerque. O assédio sexual como justa causa típica. Revista LTR. São Paulo. Ano 61, n° 2. fev. 1997. p 175.

[2] ASSÉDIO SEXUAL NO TRABALHO. Campanha de prevenção e combate ao assédio sexual. Confederação Nacional dos Bancários (CNB). Disponível em: <http://www.spbancarios.com.br/download/22/grupos_assedio.pdf>. Acesso em: 05 de mar. 2010.

[3] REVISTA VEJA, apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p 890. Pesquisa publicada na Revista Veja. Brasmarket. Análise e Investigação de Mercado. São Paulo. Ano 28, n. 7, 15 de fev. 1995, p 81.

[4] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio Sexual, Questões conceituais. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6826>. Acesso em: 09 fev. 2010.

[5] BERNARDI, apud DAL BOSCO. Maria Goretti. Assédio Sexual nas relações de trabalho. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2430>. Acesso em: 05 mar. 2010.

[6] REVISTA ISTOÉ, apud DIAS, Maria Berenice. Assédio sexual: um crime que ninguém quer ver. Conversando sobre justiça e os crimes contra mulheres. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p 72. Pesquisa realizada pela Revista IstoÉ em 21/04/1999.

[7] Obviamente, em casos de menor gravidade, como em atitudes, mais sutis, como por exemplo, comentários sobre a beleza da vítima.

[8] De acordo com o artigo 5°, XL Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Portanto, como se trata de uma norma incriminadora, a lei não poderá retroagir, não alcançando os fatos ocorridos anteriores a data de sua publicação.

[9] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2a Ed. São Paulo: LTr. 2006. p. 905.

[10] LIPPMANN, Ernesto. Assédio Sexual nas relações de trabalho: prevenindo indenizações caras após a Lei 10.224/2001. ADCOAS Trabalhista. Ed Esplanada. Ano III. Mar. 2002. Vol. 27. p. 11.

[11] SOBRINHO, apud DAL BOSCO. Maria Goretti. Assédio Sexual nas relações de trabalho. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2430>. Acesso em 05 mar. 2010.

[12] TRABALHO DOMÉSTICO. Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/fisca_trab/Cartilha.pdf>. Acesso em: 01 nov. 2009.

[13] SANTOS, apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio Sexual, Questões conceituais. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6826>. Acesso em: 09 fev. 2010.

[14] JESUS, Damásio de. Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 57.

[15] SILVA NETO, Manoel Jorge. Constituição e Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 105.

[16] PEDUZZI, apud FEIJÓ, Carmem. O assédio sexual dá vários tipos de processos trabalhistas. Assessoria de Comunicação Social do TST. Disponível em: <http://www.seac-sp.com.br/legis/Assedio_sexual.pdf>. Acesso em: 09 de fev. 2010.

[17] SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região. Acórdão n° 03655/03 1a. Turma. Relator Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo. DJ/SC 24/04/2003. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região. 1° semestre/2003. Ano 12 n° 17. Florianópolis/SC. p. 143.

[18] SILVA NETO, Manoel Jorge. Constituição e Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 102

[19] Artigo 158 Código Penal. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

[20] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 526.

[21] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Proteção à intimidade do empregado. Dano Moral. Assédio sexual. São Paulo: IOB, 2002. Repertório IOB Jurisprudência: Trabalhista e Previdenciário. p. 436.

[22] MOREIRA, Marilda Maria da Silva. Assédio sexual feminino: algumas considerações para reflexão. Disponível em: <http://www.ssrevista.uel.br/c_v4n2_marilda.htm>. Acesso em: 09 de fev. 2010.

[23] PAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Direito do Trabalho Doméstico. 2ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 88.

[24] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio Sexual, Questões conceituais. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6826>. Acesso em: 09 fev. 2010.

[25] JUCÁ, Paulo Viana de Albuquerque. O assédio sexual como justa causa típica. Revista LTr. São Paulo. Ano 61. n° 2. Fevereiro. 1997. p. 176.

[26] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 893.

[27] JUCÁ, ibdem 181 p.

[28] TRABALHO DOMÉSTICO: Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/fisca_trab/Cartilha.pdf>. Acesso em: 01 nov. 2009.

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[29] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 389.

[30] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 526.

[31] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Proteção à intimidade do empregado. Dano Moral. Assédio sexual. São Paulo: IOB, 2000. 2. Repertório IOB Jurisprudência: Trabalhista e Previdenciário. p. 436.

[32] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 894.

[33] JUCÁ, Paulo Viana de Albuquerque. O assédio sexual como justa causa típica. Revista LTr. São Paulo. Ano 61. n° 2. Fev. 1997. p. 181.

[34] COSTA, Silvia G. Assédio Sexual: uma versão brasileira. Porto Alegre: Artes e Ofícios Editora, 1995. p 107-108.

[35] BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio Sexual: Contribuição Jurídico-Normativa da Globalização. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 32.

[36]JESUS, Damásio de. Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 57.

[37] A despedida indireta também é chamada de demissão forçada, assim denominada por José Martins Catharino, lembrado por Rodolfo Pamplona Filho em Assédio Sexual nas Relações de Emprego. São Paulo: LTr, 2001. p. 109.

[38] Artigo 5°, X Constituição Federal. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

[39] PONTES, Ana Flávia Richard. Assédio Sexual nas Relações de Trabalho. In: SZKLAROWSKY, Leon Frejda (Coord.). Assédio Sexual nas Relações do Trabalho: I Concurso Consulex de Monografias Jurídicas. Brasília: Consulex. 2001. p. 34.

[40] Artigo 7º Constituição Federal. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

[41] SEVERO, Sérgio. Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996. p 40.

[42] LIPPMANN, Ernesto. Assédio Sexual. Relações Trabalhistas: Danos Morais e Materiais. v. 13, n. 146. Síntese Trabalhista. Porto Alegre. 2001. p 8.

[43] Artigo 186 Código Civil. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[44] ESPÍRITO SANTO. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região. Acórdão RO 01412.2000.007.17.00.7. Rel. Juiz Gerson Fernando Da Sylveira Novais D.O. 22/04/2004. Disponível em: <http://www.trt17.jus.br/>. Acesso em: 09 fev. 2010.

[45] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Proteção à intimidade do empregado. Dano Moral. Assédio sexual. São Paulo: IOB, 2000. 2. Repertório IOB Jurisprudência: Trabalhista e Previdenciário. p 436.

[46] LIPPMANN, Ernesto. Assédio Sexual nas relações de trabalho: prevenindo indenizações caras após a Lei 10.224/2001. ADCOAS Trabalhista. Ano III. mar. 2002. Vol. 27. Esplanada. p 11.

[47] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 520.

[48] GONÇALVES, Jéssika Batista. Assédio Sexual nas Relações de Trabalho. In: SZKLAROWSKY, Leon Frejda (Coord.). Assédio Sexual nas Relações do Trabalho: I Concurso Consulex de Monografias Jurídicas. Brasília: Consulex. 2001.p 77.

[49] NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 784.

[50] LIPPMANN, Ernesto. Assédio Sexual. Relações Trabalhistas: Danos Morais e Materiais. Síntese Trabalhista. Porto Alegre.v. 13, n. 146. 2001. p 07.

[51] PEREIRA DA SILVA, Fábio Luiz. Disponível em: <http://proex.reitoria.unesp.br/informativo>. Acesso em: 01 nov. 2009.

[52] Artigo 932 Código Civil. São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

[53] Combinado ao artigo 932 do Código Civil, é aplicado o artigo seguinte: Art. 933: As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

[54] DIREITO, Carlos Alberto Menezes; FILHO, Sérgio Cavalieri. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Comentários ao novo Código Civil, volume XII: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 197.

[55] Artigo 934 Código Civil. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

[56] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2001. p 114.

[57] Artigo 462 Consolidação das Leis do Trabalho. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

[58] A autora entende como ato ilícito todo aquele “praticado em desacordo com a ordem jurídica, o qual, violando direito subjetivo individual, causa dano a outrem, criando o dever de reparar o prejuízo”.

[59] GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psicológico no Trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p 102.

[60] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31 Edição São Paulo: Saraiva. 2006. p 389.

[61] SILVA NETO, Manoel Jorge. Constituição e Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 99.

[62] Artigo 7º Constituição Federal. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

[63] SILVA NETO, Manoel Jorge. Constituição e Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 103.

[64] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2001. p 118.

[65] Artigo 2º Consolidação das Leis do Trabalho. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

[66] JESUS, Damásio de. Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 60.

[67] MOREIRA, Rômulo de Andrade. O novo delito de Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 148.

[68] Artigo 935 Código Civil. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

[69] ZAINAGUI, Domingos Sávio. A justa causa no direito do trabalho. Malheiros. 1995. p 40.

[70] BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio Sexual: Contribuição Jurídico-Normativa da Globalização. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 34.

[71] SILVA, Wellinton Cesar Lima e. Aspectos Controvertidos do Assédio Sexual. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 169

[72] GOMES, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual: Primeiras notas Interpretativas. In: JESUS, Damásio de; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p 75.

 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

OLIVEIRA, Laura Machado de. O assédio sexual sob a ótica trabalhista: um estudo comparado ao direito penal. Cognitio Juris, João Pessoa, Ano I, Número 2, agosto 2011. Disponível em <>. Acesso em:

 

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