Revista Jurídica Cognitio Juris | João Pessoa: | ISSN 2236-3009

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JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO

Brasil

Advogado, consultor jurídico, membro da Academia Paulista de Direito, e professor especialista, por notório saber, pela Faculdade de Direito da U.S.P. em Direito do Consumidor, foi Procurador Geral de Justiça do Estado de S. Paulo, primeiro Promotor de Justiça do Consumidor do país (1983), instituidor das Promotorias de Justiça do Consumidor, do seu Centro de Apoio Operacional, e vice-presidente da comissão de elaboração do anteprojeto original de Código de Defesa do Consumidor.

 

 

ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: COMISSÃO ESPECIAL DO SENADO FEDERAL

*Nota crítica

 

DIREITO DO CONSUMIDOR

José Geraldo Brito Filomeno

 

“Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são executadas, pois boas leis há por toda a parte” (RICHELIEU, 1585-1642, in Memórias)

“A lei tem duas, e só duas bases: a equidade e a utilidade”  (BURKE, 1729-1797, in Discurso de Bristol)

                                                                                                              

1.                   Introdução

As considerações a seguir são decorrentes de reunião cognominada de audiência técnica proposta e conduzida por comissão especial de juristas designada pela presidência do Senado Federal[1] em 2 de setembro de 2011, nas dependências da AASP -  Associação dos Advogados de São Paulo, e à qual comparecemos a convite de seu presidente, Dr. Arystóbulo Freitas, e do presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, Dr. Eduardo Tavolieri.

Os trabalhos da referida comissão resultaram em 3 (três) anteprojetos de lei, os quais consistem em ANEXOS a estas considerações (“A” - Superendividamento, “B” - Comércio Eletrônico, e “C” – Tutela Coletiva).

A sessão em pauta foi co-presidida pelo ministro Herman Benjamin, do STJ, e pelo Presidente da AASP, Dr. Arystóbulo Freitas, reservando-nos, por razões de ordem lógica e de argumentações, a sistemática de nos referirmos a manifestações exaradas quando de cada apreciação de nossa parte.

 

2.                   Posicionamento a priori

Durante o transcorrer do ano de 2010, em que se comemoraram os 20 (vinte) anos de sanção do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, nos quase 30 (trinta) simpósios de que participamos, ora como palestrante, ora como debatedor, deixamos claro nossa posição no sentido de que o mesmo código não estaria a demandar qualquer tipo de alteração, ainda que a título de melhorá-lo ou atualizá-lo. Aliás, tal posicionamento já ficara claro em artigo de nossa autoria, publicado na revista da Associação dos Advogados de São Paulo[2], em comemoração aos 15 anos do CDC, ocasião em que essas questões já eram ventiladas.

Cônscio das limitações destas apreciações, até por razões de ordem pragmática e de clareza, informamos que a primeira versão de nossa apreciação, antes mesmo da designação da referida comissão de juristas revisora do CDC, foi elaborada em maio de 2010, e encaminhada sob forma de artigo a respeito de eventuais alterações, ao BRASILCON – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, para ser publicada, comentada e criticada no seu site, o que não ocorreu até o presente momento, nem tendo seus dirigentes sequer a cortesia de informar o porquê da não publicação.

Para aqueles que pretendam tomar conhecimento do respectivo texto na íntegra, certamente mais alentado e aperfeiçoado posteriormente, indicamos o site da revista jurídica Cognitio Juris www.cognitiojuris.com (vide resumo abaixo)[3], bem como a revista Justitia, publicação conjunta da Associação Paulista do Ministério Público e da Procuradoria Geral de Justiça, nº 199, além de obra coletiva sobre os 20 Anos do CDC, ainda no prelo e preparada pelos jovens advogados integrantes do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo.

Nossa contrariedade a qualquer alteração no CDC pode ser assim sumariada:

a) o Código de Defesa do Consumidor, embora concebido há mais de vinte anos, continua tão atual quanto àquela época;

b) cuida-se, com efeito, de uma lei de cunho principiológico[4], de caráter multi e interdisciplinar, na medida em que se relaciona com todos os ramos do direito, e, ao mesmo tempo, contempla em seu bojo institutos que caberiam, como de resto couberam, em outros diplomas legais como, por exemplo, a responsabilidade civil objetiva, hoje constante, também, do Código Civil, no parágrafo único do art. 927, o princípio de boa-fé objetiva, bem como a interpretação mais favorável a um dos contratantes nos contratos de adesão (arts. 113, 421 e 422 do Código Civil, e.g.);

c) sua maior e melhor implementação depende, isto sim, da atuação mais incisiva, porém, mas ponderada, dos órgãos públicos e das entidades não governamentais de proteção e defesa do consumidor, bem como, e principalmente, dos operadores do direito, com especial ênfase dos órgãos do poder judiciário, não ainda, em grande parte, aptos e preparados para cuidarem dos direitos e interesses abrigados pelo referido código;

d) se a internet, por exemplo, não fora antevista à época da concepção do Código (1988-89), referido instrumento, embora certamente tenha surpreendentes peculiaridades, no âmbito das relações de consumo, não passa de um meio a mais, eletrônico, tanto de veiculação eletrônica de ofertas e mensagens publicitárias, quanto de negociação e contratação; entretanto, o art. 49 do CDC já contempla a hipótese de negociação dita virtual, quando feita fora do estabelecimento comercial do fornecedor de produto ou serviço, resguardando o consumidor, inclusive, com o direito de desistência da compra assim efetuada; entretanto, o chamado marco regulatório dos múltiplos processos e aplicações de informática não se resume, apenas, à oferta, publicidade e contratos firmados entre consumidores e fornecedores, mas vai muito além, no que tange a negócios entre fornecedores, crimes cibernéticos, chaves públicas e privadas, por exemplo, meandros das comunicações, concessões, permissões etc. E fica a indagação: é oportuno e conveniente a regulação parcial numa lei de defesa do consumidor?

e) por outro lado, e não menos importante: sabendo-se que neste país, embora bafejado pelo processo legislativo democrático, há mais de 26 anos, até esta parte, os interesses e lobbies são dos mais variados matizes, nem sempre condizentes com os anseios consumeristas, não se verão tentados, por intermédio de congressistas, a se aproveitarem da ocasião e subtraírem conquistas tão dura e custosamente conseguidas? Vide o caso, por exemplo, do Código Florestal que, no enfoque dos ecologistas, estará a implicar em perigoso retrocesso ao vigente, ainda que concebido na década de 60 do século passado.

Dentro ainda dessa última perspectiva, ponderamos que, sabendo-se que há em tramitação no Congresso Nacional mais de cinco centenas de projetos de lei modificando aqui e ali o Código de Defesa do Consumidor, aos quais se juntarão as propostas ora analisadas, sem se falar do projeto de Código de Processo Coletivo e estudos visando a incluir novos livros no Código Penal quanto à sua parte especial definidora de delitos e penas, tudo aliado à circunstância de que o próprio Código Civil, em matéria de responsabilidade civil e tutela contratual, iguala todos os sujeitos de direito, antevemos a pura e simples extinção do Código de Defesa do Consumidor.

Sim, até porque, se suas pedras angulares são a vulnerabilidade de uma das partes das relações de consumo, encimadas pelo princípio secular da boa-fé e a destinação final de produtos e serviços, circunstâncias essas, bem ou mal, já contempladas no Código Civil, pergunta-se: para que um Código do Consumidor, então, se todos são --- agora --- iguais perante a lei?

f) Quanto à tutela processual coletiva, como se verá no anexo respectivo, além se haver projeto para a sua disciplina geral para todos os tipos de interesses difusos, coletivo e individuais homogêneos de origem comum, as sugestões em pauta somente se aplicariam ao consumidor, e não aos demais interesses coletivos, lato sensu.

 Ainda no que tange à tutela coletiva do consumidor, percebe-se que o anteprojeto é muito mais direcionado aos magistrados, na medida em que pretende tornar mais explícita e didática, a classe dos chamados interesses e direitos individuais homogêneos de origem comum. Ou seja, parte-se do pressuposto de que os magistrados, em especial, não apenas não sabem a distinção entre os três tipos de tutela coletiva (difusa, coletiva stricto sensu, e individuais homogêneos), decidindo como se se cuidasse de interesses meramente individuais, ou equivocando-se quanto às características de uns e outros, como têm decidido como se direitos e individuais puros fossem.

Seu único dado positivo foi a proposta da criação de cadastro geral das ações coletivas e compromissos de ajustamento de conduta nos âmbitos dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público no âmbito do consumidor.

Referida iniciativa, entretanto, além de não ser original, já que ambas as instituições já baixaram a Resolução nº 02/2011-CNMP-CNJ, não contempla: nem os outros interesses e direitos difusos e coletivos, além dos do consumidor, nem tampouco a resolução de conflitos de atribuições entre os diversos órgãos do Ministério Público, hoje dirimidos pelo Supremo Tribunal Federal, quando, na verdade, se trataria de questão de interesse específico, de cunho administrativo, dos referidos órgãos. Aliás, a esse respeito propusemos tese específica em congresso nacional do Ministério Público, em 1996, mas acometendo essa atribuição ao Conselho Nacional de Procuradores Gerais de Justiça, depois reformulada para que tal atribuição fosse acometida ao Conselho Nacional do Ministério Público[5].

g) Igualmente quanto à tutela penal, e conforme já programado pela comissão originária do anteprojeto de que redundou a Lei nº 8.078/1990, os delitos aí previstos, apenados mui brandamente, e embora assecuratórios ou garantidores dos preceitos dispositivos de cunho civil e administrativo, certamente serão transpostos para uma futura parte especial de um novo Código Penal, ou, simplesmente derrogados; ou, na melhor das hipóteses, absorvidos pela Lei nº 8.137/1990.

 

3.                   Metologia: para que tais modificações, afinal de contas? Qual a sua razão de ser?

Feitas essas considerações, passaremos a analisar cada um dos três anteprojetos e expor nossa opinião, na cor vermelha, com destaques em verde, no que entendermos procedente e cabível.

E, fiel à teoria tridimensional do direito, do saudoso Professor Miguel Reale (fato + valor= norma), porém parafraseada, ou seja, no tocante: a) à questão política (= conveniência e oportunidade); b) ideológica (postulados consumeristas); c) de conteúdo, passaremos a analisar cada um dos anteprojetos em pauta, não necessariamente nessa ordem.

 

ANEXOS

 

Questões Alusivas ao Superendividamento

(Observações e Críticas de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO)

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº          , DE 2011

 

Altera o Código de Defesa do Consumidor, para disciplinar o crédito ao consumidor e o superendividamento.

 

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 27-A. As pretensões dos consumidores não reguladas nesta seção prescrevem em dez anos, se a lei não estabelecer prazo mais favorável.

Parágrafo único. O dies a quo para pretensões referentes a contratos de trato sucessivo é o da quitação anual de dívidas ou da última prestação mensal contestada.”

Ref.: Art. 27-A - Obs.:  Não vemos qualquer motivo para esse dispositivo. Até porque a questão da prescrição/decadência, pelo CDC, foi concebida em face de razões peculiares, sobretudo porque coincide com a temática da garantia legal (i.e., 30 dias para produtos não duráveis, e 90 para duráveis). Desta forma, todo e qualquer tipo de prescrição e decadência, afora as hipóteses específicas do CDC, devem ser buscadas no regime do vigente Código Civil. Até porque o CDC é interdisciplinar (ex vi do § único do art. 7º). Aliás, o prazo de 10 anos passou ser a regra geral para as obrigações, de modo geral, substituindo a prescrição vintenária. Em nosso Manual de Direitos do Consumidor, 10ª ed., Atlas, SP, dedicamos um item especial para essa matéria, inclusive, no tocante aos prazos intercorrentes, em face da entrada em vigor do Código Civil de 2002. As únicas polêmicas envolvendo o tema referem-se aos prazos de prescrição dizem respeito a defeitos na construção civil, por exemplo.

Art. 30. .........................................................................

Parágrafo único. É vedado na oferta, publicitária ou não:

I – fazer referência a crédito “sem juros”, “gratuito”, com “taxa zero” ou expressão semelhante;

II – indicar que uma operação de crédito poderá ser concluída sem consulta a serviços de proteção ao crédito ou sem a avaliação da situação financeira do consumidor;

III – ocultar, por qualquer forma, os riscos ou os ônus da contratação do crédito, dificultar sua compreensão ou estimular o endividamento do consumidor, em especial se idoso. (NR)”

Ref.: Art. 30 - Obs.: A nosso ver cuida-se de dispositivo supérfluo, já que não apenas o art. 31 complementa a ordem de ideias do caput do art. 30, no que tange a informações de oferta e publicidade, tratando, inclusive, de sua forma, como art. 52 do CDC trata, especificamente, dos requisitos específicos no que diz respeito ao consumo de produtos ou serviços mediante outorga de crédito. Resta evidente, outrossim, que os dispositivos do CDC devem ser sempre analisados e interpretados em conjunto e de forma sistêmica, e não isoladamente. Ajunte-se a esses argumentos que o § 1º do art. 37 do mesmo CDC, ao cuidar da publicidade enganosa, no sentido genérico, igualmente prevê essa modalidade lesiva na forma comissiva (afirmação de circunstâncias falsas sobre produtos e serviços) e omissiva (ausência de informações reputadas relevantes).

 Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos, intermediários ou representantes autônomos.

Parágrafo único. Para fins de aplicação das normas de proteção do consumidor, equipara-se a fornecedor o intermediário que, de qualquer forma, contribuir para o fornecimento de crédito. (NR)”

Rer. Art. 34 - Obs.: Aqui também há superfluidade de dispositivo, na medida em que, partindo-se da consideração acima, quanto à interpretação dos dispositivos do CDC, a solidariedade entre os vários participantes das relações de consumo no vértice fornecedor, já está presente na regra geral do parágrafo único do art. 7º, e posteriormente, de forma específica, por exemplo, nos arts. 18 e 20, sem se falar no concurso de pessoas para efeitos penais do art. 75. Se os operadores de direito, notadamente os órgãos do judiciário não reconhecem, ou, então, ignoram estes aspectos, essas circunstâncias não decorrem de omissão ou obscuridade da lei, mas de falta de informação e análise mais acurada de seus dispositivos.

Art. 36. .........................................................................

§ 1º .................................................................................

§ 2º Sem prejuízo do disposto no art. 37, a publicidade de crédito ao consumidor deve indicar, no mínimo, o custo efetivo total e a soma total a pagar, com e sem financiamento. (NR)” 

Art. 36 - Obs.: Também neste passo entendemos ter havido superfluidade, em face do que já dispõe o art. 52 quanto, inclusive, ao total a pagar, com e sem financiamento. No mais, já que o direito à informação é princípio fundamental, ele permeia todo o CDC, inclusive, obviamente, no que concerne aos contratos que implicam em outorga de crédito.

 

Art. 39. .........................................................................

.........................................................................................

XIV – realizar ou manter na fatura, assim como proceder à cobrança ou ao débito em conta, de qualquer quantia que houver sido contestada pelo consumidor em compras realizadas com cartão de crédito ou meio similar, enquanto não for adequadamente solucionada a controvérsia, desde que o consumidor haja notificado a administradora do cartão com antecedência de pelo menos três dias da data de pagamento;

XV – inscrever o consumidor em banco de dados de proteção ao crédito no caso previsto no inciso XIV ou quando a dívida estiver sob discussão judicial, salvo em caso de uso abusivo de medidas judiciais;

XVI – recusar ou não entregar, ao consumidor, ao garante e a outros coobrigados, cópia do contrato principal de consumo ou do de crédito, em papel ou em outro suporte duradouro, disponível e acessível;

XVII – impedir ou dificultar, em caso de utilização fraudulenta do cartão de crédito ou meio similar, que o consumidor peça e obtenha a anulação ou o bloqueio do pagamento ou ainda a restituição imediata dos valores indevidamente recebidos;

XVIII – assediar ou pressionar consumidor, em especial se idoso, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada, para contratar o fornecimento de produto ou serviço a distância, por meio eletrônico ou por telefone, principalmente se envolver crédito.

.............................................................................. (NR)”

Ref. Art. 39 - Obs.: Como se verifica do caput do art. 39 do CDC, a enumeração relativa às chamadas práticas abusivas é meramente exemplificativa, e não taxativa. Observamos, desta forma, que embora os novos incisos propostos se tenham inspirado na doutrina e jurisprudência, estender o rol exemplificativo teria tão-somente efeito didático. Referimo-nos, por exemplo, ao projetado inc. XVI, matéria que foi objeto de representação que fizemos ao Ministério Público de São Paulo, para fins de propositura de ação civil pública em face da SERASA e SPC, mas frustrada, pelo arquivamento, homologado pelo respectivo Conselho Superior. Na verdade não haveria necessidade de sua inserção, já que nossa tese baseou-se não apenas nos princípios gerais do CDC, como também em lei específica sobre a tiragem de protestos, e por ela reconhecidos como os únicos meios hábeis para a negativação de devedores (cf. Lei nº 9.492, de 1997, art. 29).

Art. 51. São absolutamente nulas e assim devem ser declaradas de ofício pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

.........................................................................................

VII – determinem a utilização compulsória da arbitragem ou de qualquer forma condicionem ou limitem o acesso aos órgãos do Poder Judiciário;

.........................................................................................

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização às benfeitorias necessárias, inclusive na locação residencial;

XVII – imponham ou tenham como efeito a renúncia à impenhorabilidade do bem de família do consumidor ou do fiador;

XVIII – estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços ou produtos, em caso de impontualidade das prestações ­mensais, ou não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora ou do acordo com os credores, na forma da lei;

XIX – considerem, em especial nos contratos bancários, financeiros, securitários ou de cartões de crédito, o silêncio do consumidor como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos, de modificação de índice ou de alteração contratual;

XX– estabeleçam, no contrato de compra e venda de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves;

XXI – proíbam ou dificultem a revogação pelo consumidor da autorização de consignação ou débito em conta;

XXII – prevejam a aplicação de lei estrangeira que limite, total ou parcialmente, a proteção assegurada por este Código ao consumidor domiciliado no Brasil.

.........................................................................................

§ 5º O disposto no inciso XXI deste artigo somente se aplica ao crédito consignado autorizado em lei se houver descumprimento pelo fornecedor dos requisitos legais ou violação do princípio da boa-fé. (NR)”

Ref. Art. 51 - Obs.:  1. Em primeiro lugar, entendemos que a atribuição de declaração de nulidade absoluta de cláusulas contratuais reputadas abusivas à administração pública é inconstitucional, à vista do dispositivo constitucional, que veda a subtração de quaisquer questões da apreciação do Poder Judiciário (ex vi do inc. XXXV, art. 5º). Por outro lado, não se esclarece que órgãos da Administração Pública teriam tão relevante tarefa. 2. Num segundo aspecto, observe-se que aqui também a enumeração do art. 51 quanto às chamadas cláusulas abusivas é meramente exemplificativa e não taxativa. Desta forma, o rol de novas hipóteses deveria continuar a ser feita pela Secretaria de Direito Econômico, à vista do que dispõe o art. 56 do Decreto Federal nº 2.181/1997. Até porque tem maior flexibilidade, o que não ocorre com a lei. Como essa inserção se baseia na experiência dos órgãos de defesa do consumidor e na jurisprudência, a qual é variável, corre-se o risco de engessamento do dispositivo. 3. O proposto inc. XVI diz respeito, em última análise, ao direito de retenção de benfeitorias úteis ou necessárias em decorrência de contrato de locação. Ora, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, ao contrário do lusitano, por exemplo, a chamada relação ex locato não é abrangida pelo CDC, mas sim por diploma legal próprio. Aliás, diga-se de passagem, que a chamada Lei do Inquilinato é da mesma categoria do CDC, ou seja, ambos são leis de ordem pública e interesse social. E certamente aquela já provê a proteção do inquilino, tido também à semelhança do CDC, como vulnerável.

 Art. 52. No fornecimento de crédito, o fornecedor ou o intermediário devem, previamente à contratação, dentre outros deveres:

I – esclarecer, aconselhar e advertir adequadamente o consumidor sobre a natureza e a modalidade do crédito oferecido, assim como as conseqüências genéricas e específicas do inadimplemento;

II – avaliar de forma responsável e leal as condições do consumidor de pagar a dívida contratada, mediante solicitação da documentação necessária e das informações disponíveis em bancos de dados, observado o disposto neste Código e na legislação sobre proteção de dados;

III – entregar ao consumidor, ao garante e outros coobrigados uma cópia, devidamente assinada, do contrato de crédito.

§ 1º A prova do cumprimento dos deveres previstos neste Código incumbe ao fornecedor e ao intermediário do crédito.

§ 2º A oferta e o contrato que envolvam outorga de crédito devem conter, dentre outras, as seguintes informações:

I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II – taxa efetiva mensal e anual de juros;

III – custo efetivo total e sua expressão em moeda corrente nacional;

IV – taxa de juros de mora e o total de encargos previstos para o atraso no pagamento;

V – número, periodicidade e montante das prestações;

VI – soma total a pagar, com e sem financiamento;

VII – nome e endereço, inclusive o eletrônico, do fornecedor;

VIII – direito do consumidor à liquidação antecipada do débito.

§ 3º As informações referidas no § 2º deste artigo devem constar em um quadro, de forma resumida, no início do instrumento contratual.

§ 4° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

§ 5º É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

§ 6º O custo efetivo total da operação de crédito ao consumidor, cujo cálculo poderá ser padronizado pela autoridade reguladora do sistema financeiro, consistirá em taxa percentual anual e compreenderá os juros pactuados, tarifas, prêmios de seguro e tributos, além de quaisquer outros valores exigidos do consumidor, mesmo que relativos a serviços de terceiros, quando legítima a cobrança.

§ 7º O descumprimento de qualquer dos deveres previstos neste artigo acarreta a inexigibilidade dos juros, encargos, ou qualquer acréscimo ao principal, sem prejuízo de outras sanções e da indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ao consumidor. (NR)”

 Art. 52-A. Nos contratos em que o modo de pagamento da dívida envolva autorização prévia do consumidor pessoa física para débito direto em conta corrente bancária, consignação em folha de pagamento ou qualquer modo que implique cessão ou reserva de parte de sua remuneração, a soma das parcelas reservadas para pagamento de dívidas não poderá ser superior a trinta por cento da sua remuneração mensal líquida, preservado o mínimo existencial.

§ 1º O descumprimento do disposto no caput deste artigo dá causa imediata ao dever de revisão do contrato ou sua renegociação, hipótese em que o juiz  poderá adotar, dentre outras, as seguintes medidas:

I – dilação do prazo de pagamento previsto no contrato original, de modo a adequá-lo ao disposto neste artigo, sem acréscimo nas obrigações do consumidor;

II – redução dos encargos da dívida e da remuneração do fornecedor;

III – constituição, consolidação ou substituição de garantias.

§ 2º O consumidor tem prazo de sete dias para desistir da contratação de crédito de que trata este artigo, a contar da data da celebração ou do recebimento de cópia do contrato, sem necessidade de indicar o motivo.

§ 3º Para o exercício do direito a que se refere o § 2º deste artigo, o consumidor deve:

I – enviar o formulário ao fornecedor ou intermediário do crédito, mediante protocolo, carta registrada ou qualquer outro meio de prova, no prazo do § 2º deste artigo;

II – restituir ao fornecedor o valor que lhe foi entregue, acrescido dos juros incidentes até a data da efetiva devolução, no prazo de sete dias após ter notificado o fornecedor.

§ 4º O fornecedor facilitará o exercício do direito previsto no § 2º deste artigo, mediante entrega de formulário destacável e de fácil preenchimento pelo consumidor, anexo ao contrato e contendo todos os dados relativos à identificação do fornecedor e do contrato.

§ 5º O disposto neste artigo não prejudica o direito de liquidação antecipada do débito.”

 Art. 52-B. São conexos, coligados ou interdependentes, dentre outros, o contrato principal de fornecimento de produtos e serviços e os de crédito que lhe garantam o financiamento, quando o fornecedor de crédito:

I – recorre aos serviços do vendedor ou do fornecedor de serviços para a conclusão ou a preparação do contrato de crédito;

II – oferece o crédito no local da atividade comercial do fornecedor do produto ou serviço financiado ou onde o contrato principal foi celebrado; ou

III – menciona no contrato de crédito especificamente o produto ou serviço financiado ou este lhe serve de garantia.

§ 1º O exercício dos direitos de arrependimento previstos neste Código, seja no contrato principal ou no de crédito, implica a resolução de pleno direito do contrato que lhe seja conexo.

§ 2º Em caso de inexecução de qualquer das obrigações e deveres do fornecedor de produtos ou serviços, o consumidor poderá invocar em juízo, contra o fornecedor do crédito, a exceção de contrato não cumprido.

§ 3º O direito previsto no § 2º deste artigo caberá igualmente ao consumidor:

I – contra o portador de cheque pós-datado, emitido para aquisição de produto ou serviço a prazo;

II – contra o administrador ou emitente de cartão de crédito.

§ 4º A invalidade ou a ineficácia do contrato principal implicará, de pleno direito, a do contrato de crédito que lhe seja conexo, nos termos do caput deste artigo, ressalvado ao fornecedor do crédito o direito de obter do fornecedor do produto ou serviço a restituição do capital.”

Art. 52 - Obs.: A questão já é tratada, não se forma tão explícita e detalhista, é certo, como se pretende, pelo art. 52 original[6], o qual a nosso ver, já contém as principais limitações e requisitos de proteção ao consumidor de crédito. Por outro lado, a proposta avança em questões que dizem mais respeito às atribuições sancionatórias do Banco Central, em face das instituições financeiras, e não propriamente de tutela específica do consumidor. Muitas das propostas, aliás, estão contidas no chamado Código de Proteção ao Cliente do Sistema Bancário, objeto de duas portarias do Banco Central do Brasil (cf. nosso Manual de Direitos do Consumidor, Atlas, SP, 10ª edição, no item que cuida dos Serviços, como objeto das relações de consumo).

Art. 2º O art. 96 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) passa a vigorar acrescido do § 3º, com a seguinte redação:

Art. 96. .........................................................................

.........................................................................................

§ 3º Não constitui crime a negativa de crédito motivada por superendividamento do idoso. (NR)”

Ref.: Estatuto do Idoso - Obs.: Nada a comentar, já que se refere especificamente a outro diploma legal.

RESUMO

Conforme nos é dado observar da “Justificação” abaixo, em síntese, tratar-se-ia de um aggiornamento, atualização, do CDC, decorridos já 20 anos, agora já de sua entrada em vigor. Ora, o CDC não envelheceu. Ao contrário, muitos dos dispositivos considerados revolucionários no Código Civil de 2002 foram claramente inspirados nos corajosos e pioneiros dispositivos do CDC. Se a intenção, outrossim, é meramente dar melhor redação ou explicitação aos dispositivos, sobretudo quando se cuida do consumo mediante outorga de crédito, por exemplo, corre-se o risco de não apenas não serem acolhidos pelas casas legislativas, como também dar-se azo a que se retirem do texto original a própria proteção prevista pelo art. 52, por exemplo, como decorrência, aliás, do tão questionado § 2º do art. 3º, alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ou seja: aberta a possibilidade de revisão do CDC, qualquer interessado se arvorará no direito e oportunidade de não apenas não aceitar as supostas inovações que se lhe querem atribuir, como também de retirar-lhe conquistas de há mais de 20 anos. Por fim, é de se salientar que embora tenhamos já instrumentos adequados, como já visto, para tratamento do propalado superendividamento, economistas esclarecem que o nosso comprometimento de ganhos com relação a obtenção de créditos é infinitamente menor do que em outros países, sobretudo os mais desenvolvidos.[7] Cuida-se, em última análise de modismo e superafetação inútil, à luz de diretivas da União Europeia e da lei francesa que cuida especificamente da matéria, conforme deixamos claro no artigo publicado no site www. Cognitiojuris.com.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor após decorridos         dias de sua publicação oficial.

 

JUSTIFICAÇÃO

O projeto de lei ora apresentado, em sua versão preliminar, objetiva atualizar o Código de Defesa do Consumidor (CDC), incluindo normas principiológicas referentes ao importante tema da concessão de crédito ao consumidor – base das economias de consumo nos países industrializados, agora em ascensão no Brasil – e ao consequente tema da prevenção do superendividamento dos consumidores, problema comum em todas as sociedades de consumo consolidadas e saudáveis. Trata-se de temas novos, oriundos do pujante e consistente crescimento econômico brasileiro e da democratização do acesso ao crédito e aos produtos e serviços em nosso mercado, visando as normas projetadas a preparar o mercado e a sociedade brasileira para os próximos anos. As normas propostas reforçam os direitos de informação, de transparência, de lealdade e de cooperação nas relações envolvendo crédito, direta ou indiretamente para o fornecimento de produtos e serviços a consumidores, assim como impõem um standard atualizado de boa-fé e de função social destes contratos, em virtude da entrada em vigor do Código Civil de 2002.

A proposta atualiza as normas já existentes no CDC, em matéria de informação, intermediação e oferta de crédito aos consumidores. Garantem-se a entrega de cópia do contrato e informações obrigatórias que permitam aos consumidores decidir de maneira refletida sobre a necessidade do crédito. A proposta inclui, ainda, normas para facilitar a negociação com os fornecedores em caso de cobrança de valores contestados, erro ou fraude cometidos em seus cartões de crédito e meios de pagamento. Cria, também, a figura do assédio de consumo, protegendo de forma especial os consumidores idosos e estabelecendo regras básicas para a publicidade de crédito, ao proibir a referência a crédito “sem juros”, “gratuito” e semelhantes, de forma que a publicidade não oculte os ônus da contratação a crédito.

A proposta reforça o vínculo de solidariedade entre os fornecedores de crédito e seus intermediários, no cumprimento dos deveres de informação e cooperação, bem como de coligação entre o contrato principal de fornecimento de produtos e serviços e o contrato, dependente, de crédito ao consumidor. Esclarece, também, sobre a nulidade absoluta de algumas cláusulas contratuais. Garante a preservação de parte da remuneração do consumidor que represente o “mínimo existencial”, em especial se o pagamento do crédito envolver autorização prévia do consumidor pessoa física para débito direto em conta corrente, consignação em folha de pagamento, ou qualquer modo que implique reserva de parte da remuneração. Por fim, institui a possibilidade de o consumidor arrepender-se do crédito consignado, sob determinadas condições, como novo instrumento para evitar o superendividamento do consumidor.

Em resumo, a proposta cria patamares de boa-fé e de conduta responsável dos fornecedores e intermediários na concessão de crédito ao consumidor. Além desse aspecto fundamental de prevenção das situações de superendividamento, a proposta fornece ao aplicador da lei importantes princípios e instrumentos para realizar, de forma eficiente, o imperativo constitucional de promoção da defesa do consumidor.

 

 

 

Quesões Alusivas ao Comércio Eletrónico

(Observações e Críticas de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO)

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº           , DE 2011

 

Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para dispor sobre o comércio eletrônico.

 

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1º ......................................................................

§ 1º As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor.

§ 2º O Poder Judiciário, no âmbito do processo em curso, e a administração pública devem assegurar a efetividade das normas de defesa do consumidor, conhecendo de ofício a sua violação. (NR)”

Ref. Art. 1º - Obs.: Os atributos de ordem pública e interesse social evidentemente já consideram implícita a verdadeira lição de ética kantiana ao Poder Judiciário, além de ser supérfluo no que concerne à interpretação mais favorável dos dispositivos do CDC, norma estampada no seu art. 47 e repetida pelo Código Civil vigente.

“Art. 5° ..........................................................................

VI – cadastro de bloqueio de recebimento de oferta ou comunicação telefônica, eletrônica ou de dados;

VII – prevenção e tratamento do superendividamento e a proteção do consumidor pessoa física de boa-fé, visando garantir o mínimo existencial;

VIII – conhecimento de ofício pelo Poder Judiciário, no âmbito do processo em curso, e pela Administração Pública de violação a normas de defesa do consumidor;

IX – interpretação e integração das normas da maneira mais favorável ao consumidor.

.............................................................................. (NR)”

Ref. Art. 5º - Obs.: Restou evidenciada neste passo a absoluta confusão entre princípios, direitos e instrumentos de implementação da Política Nacional de Relações de consumo. Ora, os incisos propostos se referem a verdadeiro wishful thinking, ou seja, elenco de boas intenções, ou, na melhor das hipóteses, de obrigações impostas a órgãos que não são especificados. O inc. VII, por exemplo, poderia ser considerado como direito, mas não como instrumento de implementação do estatuído pelo art. 4º. O inc. VI pressupõe a criação de um banco de dados, não se esclarecendo qual seria ele.

 

Art. 6º ...........................................................................

XI – a segurança e a privacidade de comunicação, oferta, cadastro ou qualquer operação por meio eletrônico, preservada a confidencialidade das informações e dados prestados ou coletados;

XII – a inscrição em cadastro de bloqueio de recebimento de oferta ou comunicação telefônica, eletrônica ou de dados;

XIII – a garantia de práticas de crédito responsável, prevenção e tratamento das situações de superendividamento do consumidor pessoa física;

XIV – a prevenção do superendividamento e proteção do consumidor pessoa física de boa-fé, preservando o mínimo existencial, por meio da revisão e repactuação da dívida, dentre outras medidas;

XV – a confirmação pelo fornecedor de recebimento da manifestação do consumidor de aceitação da oferta, inclusive eletrônica, de produtos ou serviços. (NR)”

Art. 6º - Obs.: Resta evidente que se a enumeração do art. 6º é uma extensão da célebre declaração do presidente Kennedy, a seu turno ampliada pela resolução da ONU sobre os direitos universais do consumidor, parece-nos que essa matéria é específica de norma que diga respeito ao chamado comércio por meio eletrônico, mediante projetos já em trâmite no Congresso Nacional e Medida Provisória de 2001. O CDC, nunca é demais repetir, é um microssistema inter e multidisciplinar, o que pressupõe sua convivência com outros diplomas legais, sob pena de arvorar-se em verdadeira panaceia para tudo, o que não foi a ideia central de usa criação.

“Art. 7º ...........................................................................

§ 1º ..................................................................................

§ 2º Aplica-se ao consumidor a norma mais favorável ao exercício de seus direitos e pretensões. (NR)”

Ref. Art. 7º - Obs.: Proposta de caráter supérfluo, à vista do do já estatuído com clareza no art. 47 do CDC.

...................................................................................................

Art. 33. Em caso de fornecimento a distância, devem constar o nome do fabricante e seus endereços geográfico e eletrônico na embalagem, publicidade e em todos os impressos e publicações de qualquer natureza utilizados.

§ 1º Por fornecimento a distância entende-se a oferta, contratação, execução ou disponibilização de produtos ou serviços fora do estabelecimento, ou sem a presença física simultânea do consumidor e fornecedor, especialmente em domicílio, por telefone, reembolso postal, por meio eletrônico ou assemelhado.

§ 2º É proibida a oferta, publicitária ou não, de produtos e serviços por telefone ou meio similar, quando a comunicação for onerosa ao consumidor.

§ 3º Na oferta realizada por meio eletrônico devem constar em local de destaque e de fácil visualização:

I – o nome empresarial do fornecedor e o número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda;

II – resumo informativo sobre a segurança oferecida;

III – o endereço geográfico e o eletrônico do fornecedor para recebimento de comunicações, bem como de notificações judiciais ou extrajudiciais;

IV – o número de telefone e o endereço de correio eletrônico e da página na internet ou em outra rede de dados, disponíveis para o serviço de atendimento ao consumidor;

V – o nome e o endereço geográfico e eletrônico dos provedores de hospedagem e de conexão utilizados pelo fornecedor;

VI – a opção de bloqueio permanente e imediato de novas comunicações do fornecedor.

§ 4º Sem prejuízo do disposto no art. 31, o fornecedor deve manter disponíveis, entre outras, as seguintes informações, desde o momento da oferta e até o término do prazo de arrependimento:

I – características essenciais do produto ou do serviço;

II – preço total do produto ou do serviço, incluindo a discriminação de eventuais despesas de entrega, seguro e quaisquer outras;

III – modalidades de pagamento, execução, disponibilidade ou entrega;

IV – indicação da data e horário em que foi anunciada a oferta e em que ela foi aceita;

V – prazo e dados de contato para o exercício do direito de arrependimento, não inferior ao previsto no art. 49;

VI – prazo mínimo de validade da oferta, inclusive do preço;

VII – data da entrega do produto ou da execução do serviço.

§ 5º Efetivada a contratação a distância, o consumidor deve receber:

I – a confirmação imediata do recebimento de sua aceitação, inclusive em meio eletrônico, quando a oferta tenha sido veiculada desta forma;

II – os termos do contrato em suporte duradouro, assim entendido como qualquer instrumento, inclusive eletrônico, que permita ao consumidor, durante período adequado de tempo, acesso fácil às informações disponíveis e a sua reprodução.

§ 6º O fornecedor deve assegurar ao consumidor oportunidade e meios razoáveis para retificação de dados cadastrais ou da aceitação da oferta, e manter disponível a informação respectiva. (NR)”

Ref. Art. 33 - Obs.: Questões que devem ser feridas em projetos que tenham a ver com a internet, notadamente com relação aos provedores, chaves públicas e privadas, assinatura digital, enfim, que se referem a essa modalidade de comércio. Aliás, o art. 33 em pauta já ganhou nova redação no sentido de que qualquer tipo de oferta feita à distância, por meio de qualquer tipo de comunicação traga os dados identificadores do ofertante/fornecedor, bem como a vedação de cobranças de chamadas telefônicas dos consumidores (Lei nº 11.989/2009).

Art. 39 ..........................................................................

XIV – ofertar produto ou serviço ou enviar comunicação a consumidor inscrito em cadastro de bloqueio de recebimento de oferta ou comunicação telefônica, eletrônica ou de dados;

XV – veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados ou informações pessoais ou identificadores de consumidores sem a sua expressa autorização e consentimento informado, salvo regular alimentação de banco ou cadastro destinado à proteção ao crédito;

.............................................................................. (NR)”

Ref. Art. 39 - Obs.: Aqui novamente se projeta a inserção de novas modalidades de práticas reputadas abusivas, o que poderá levar ao gessamento do art. 39 que é meramente exemplificativo. Caberá aos órgãos de proteção e defesa do consumidor, bem como do poder judiciário, pela experiência haurida na aplicação do CDC a consideração de outras práticas abusivas. A questão do bloqueio de chamadas telefônicas, aliás, é questão que pode perfeitamente ser tratada, como de resto está sendo, pelos governos dos Estados, como, por exemplo, o de São Paulo, em que lei local, cuja fiscalização incumbe ao PROCON, já permite esse bloqueio.

Art. 49. No fornecimento a distância, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar da aceitação da oferta ou do recebimento ou disponibilidade do produto ou serviço.

§ 1º Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores pagos a qualquer título durante o prazo de reflexão deverão ser imediatamente devolvidos, monetariamente atualizados.

§ 2º Na hipótese de exercício do direito de arrependimento ou de fraude, o fornecedor do produto ou serviço, a instituição financeira e a administradora do cartão de crédito são solidariamente responsáveis por:

I – estornar imediatamente o valor;

II – efetivar o estorno na próxima fatura, caso o valor já tenha sido total ou parcialmente pago no momento da manifestação do arrependimento.

§ 3º Em caso de inobservância do disposto no § 2º deste artigo, o valor pago será devolvido em dobro. 

§ 4º O fornecedor deve manter disponível de forma clara e ostensiva a informação sobre o meio de comunicação hábil para exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 5º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação individualizada e automática do recebimento da manifestação de arrependimento.

§ 6º. É obrigação do fornecedor:

I- manter disponível serviço de atendimento por telefone ou meio eletrônico, que possibilite ao consumidor enviar e receber comunicações, inclusive notificações, pedidos de informação, reclamação e demais informações necessárias à efetiva proteção dos seus direitos;

II- confirmar imediatamente o recebimento de comunicações enviadas ou recebidas, utilizando o mesmo meio empregado pelo consumidor e outros que devam razoavelmente ser empregados.

§ 7º O descumprimento dos deveres do fornecedor previstos neste artigo enseja a aplicação pelo Poder Judiciário de multa civil em valor suficiente para inibir novas violações, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis e da indenização por perdas e danos ocasionados aos consumidores. (NR)”

.................................................................................................

Ref. Art. 49 - Obs.: O projeto desce a detalhes com relação à execução do estatuído já pelo art. 49 do CDC que garante a desistência pelo consumidor dos contratos firmados fora dos estabelecimentos comerciais, o que não nos parece necessário.

 

Art. 56. .........................................................................

XIII – suspensão temporária ou proibição de oferta e de comércio eletrônico.

.............................................................................. (NR)”

Art. 56 - Obs.: O rol do art. 56, quanto às infrações de cunho administrativo não é exaustivo. Antes, até, é absolutamente exemplificativo, porquanto, afora a contrapropaganda --- NUNCA REGULAMENTADA, ALIÁS, ---, é matéria que refoge ao âmbito do tutela específica do consumidor. QUE ÓRGÃO OU ÓRGÃOS SERÃO INUMBIOS DA APICAÇÃO DESSA SANÇÃO? NÃO SERIA O CASO DE SE AGUARDAR UM MARCO REGULATÓRIO TOTAL DAS COMUNICAÇÕES VIA INTERNET?

Art. 59.  ........................................................................

§ 4º Para garantir efetividade da pena de suspensão ou de proibição de oferta e de comércio eletrônico, a autoridade administrativa notificará os provedores de serviços de conexão, hospedagem ou de informações, conforme o caso, a fim de que, no prazo máximo de quarenta e oito horas, excluam a conexão, hospedagem ou informações durante o período da sanção, sob pena de pagamento de multa diária. (NR)”

Art. 59 - Obs.: Aqui nos reportamos aos comentários retro, porquanto se cuida de complemento à nova projetada infração e respectiva sanção administrativa.

...................................................................................................

Art. 72-A. Veicular, hospedar, exibir, alienar, utilizar, compartilhar, licenciar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados ou informações pessoais ou identificadores de consumidores sem a sua expressa autorização e consentimento informado, salvo regular alimentação de bancos de dados ou cadastro destinado à proteção ao crédito;

Pena – detenção de seis meses a dois anos e multa.”

Art. 72-A - Obs.: Como se sabe, além de projetos para um Marco Regulatório abrangente para as telecomunicações via processos de informática (p.ex., a Medida Provisória nº 2.200/2001) , há alentado projeto de lei no Congresso Nacional de que é relator o Senador Eduardo Azeredo e que cuida de crimes praticado via meios eletrônicos.

...................................................................................................

Art. 101. .......................................................................

§ 1º Na hipótese de fornecimento a distância, nacional ou internacional, em que o consumidor seja pessoa física:

I – a ação poderá ser proposta no foro do domicílio do consumidor;

II – são nulas as cláusulas de eleição de foro e de arbitragem.

§ 2º Os contratos internacionais a distância em que o consumidor seja pessoa física serão regidos pela lei do seu domicílio ou pela norma estatal escolhida pelas partes, desde que mais favorável ao consumidor, assegurando igualmente o seu acesso à Justiça. (NR)”

Art. 101 - Obs.: São dispositivos manifestamente supérfluos: a uma, porquanto o inciso I já é uma conquista previsto pelo inc I do art. 101 do CDC, versão original, aplicando-se, por razões óbvias, tanto no que diz respeito a fornecedor nacional como internacional, a menos que não tenha representante no Brasil, sem o que, por razões óbvias, todo e qualquer litígio será inócuo;a duas, porquanto o inc. VII do art. 51 já veda a estipulação de cláusula compulsória de arbitragem, o mesmo ocorrendo com a imposição de foro (inc. I do art. 51).

Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos         dias de sua publicação oficial.

 

RESUMO

Impressionaram-nos, sobremaneira, as ponderações feitas na reunião técnica do dia 2 de setembro passado pelo advogado especialista em Direito Cibernético, Dr. Renato Ópice Blum e pelo Prof. Newton de Luca, igualmente especialista, ambos autores de obras específicas sobre o tema.

Ponderaram, em síntese, e, com efeito, que embora haja diversos projetos com vistas à fixação do Marco Regulatório Brasileiro para as comunicações cibernéticas, em todos os sentidos, os projetos mal caminham no Congresso Nacional. Mesmo a Medida Provisória à qual nos referimos atrás, está parada há quase 11 anos.

Destarte, justificar-se-ia uma disciplina, ainda que não abrangente, no Código de Defesa do Consumidor, ao menos para que as questões ditas B  to C (business to comsumer), e não propriamente B to B (business to business).

Como não somos especialista nessa matéria, caso se entenda oportuna e conveniente essa disciplina específica pelos renomados especialistas, dado o atraso na tratativa em projetos outros estagnados, então se poderia pensar na adoção dos projetados dispositivos cujo mérito, todavia, contestamos, pelas razões já atrás expostas.

NEWTON LIMA e LUIZA ERUNDINA, todavia, ambos deputados federais pelo Estado de São Paulo ponderam (jornal Folha de S. Paulo, ed. De 3-10-2011, p. A-3) que: “Há 15 anos, tramitam no Congresso Nacional do país projetos de lei que dispõem sobre a regulamentação do uso da internet em território nacional. O mais adiantado, o PL 84/1999, tem o deputado Eduardo Azeredo (PSDB-MG) como relator. No intuito sincero de coibir a criminalidade na internet, o texto acaba avançando sobre os direitos fundamentais de liberdade de expressão, de informação e de privacidade dos cidadãos. Além disso, no que diz respeito ao direito do consumidor, o PL inerte a lógica da boa-fé, criando, no entendimento do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) a figura da ´presunção de culpa´, que se contrapõe ao princípio constitucional da ´presunção da inocência´ (...) De outra parte o governo enviou há pouco ao Congresso sua proposta de marco civil da internet (o PL 2.126/1), que pretende harmonizar a interação entre o direito e a chamada cultura digital. Ele define um leque de direitos e garantias do usuário, provisão de conexão e de aplicações da internet e diretrizes para a atuação do poder público”.

            Pelo que se observa, portanto, fica o questionamento: será que é mesmo necessário prever-se alguma coisa do CDC, já que o chamado marco regulatório da informática é muitíssimo mais amplo do que a questão dos contratos via meios eletrônico, quando já existe uma medida provisória em vigor a respeito de chaves públicas e privadas, bem como o art. 49 do mesmo CDC?

JUSTIFICAÇÃO

O projeto de lei ora apresentado, em sua versão preliminar, objetiva atualizar a Lei nº 8.078, de 1990, incluindo normas principiológicas sobre a proteção dos consumidores no âmbito do crescente fenômeno do comércio eletrônico. Neste contexto, o projeto disciplina o fornecimento a distância de produtos e serviços aos consumidores, tanto em seu aspecto nacional, como internacional, assim como inclui novos direitos do consumidor, no capítulo das disposições gerais, a fim de promover uma aplicação efetiva da lei, sempre a favor do consumidor nessas complexas relações de consumo do século XXI.

É imprescindível a atualização do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na matéria, em razão da crescente utilização do meio eletrônico para aquisição de produtos e serviços. Ademais, os órgãos de defesa do consumidor e o Poder Judiciário, cada vez mais, recebem demandas oriundas de relações de consumo estabelecidas no fornecimento a distância. Torna-se, assim, imperiosa a adoção de normas que possam reforçar direitos e prevenir litígios.

Trata-se de temas novos e desafiadores, oriundos da grande evolução tecnológica e do consistente crescimento econômico brasileiro, que possibilitou a multiplicação de meios – por telefone, fora do estabelecimento e por meios eletrônicos – para que o consumidor no Brasil tenha acesso, a distância, a produtos e serviços em nosso mercado.

As normas projetadas visam a preparar o mercado e a sociedade brasileira para a evolução tecnológica dos próximos anos, respeitando as condições estruturais e culturais brasileiras. Reforçam, a exemplo do que já foi feito na Europa, os direitos de informação, transparência, lealdade, cooperação e segurança nas relações do comércio eletrônico, complementando as normas já trazidas pelo Código Civil de 2002, doravante reforçadas para a proteção dos consumidores.

A proposta atualiza as normas já existentes no CDC, em matéria de oferta, assegurando maior informação, acesso e possibilidade de perenização das manifestações e dos contratos eletrônicos realizados com consumidores. Lista novas práticas abusivas já existentes no mercado, consolidando o direito de arrependimento nesses contratos, assim como regula e facilita a possibilidade de retificação de erros na contratação. Trata, igualmente, de temas conexos, como os contratos coligados de crédito e o pagamento pelo produto ou serviço fornecido a distância; a proteção dos dados do consumidor e de sua privacidade, instituindo e reforçando a possibilidade de o consumidor optar por não receber spam e telemarketing.

A evolução do uso comercial da internet, se, por um lado, traz inúmeros benefícios, por outro, amplia a vulnerabilidade do consumidor. Assim, é essencial que se cumpra o comando constitucional do art. 5º, XXXII, e do art. 170, V, da Constituição Federal, e se criem regras que, efetivamente, ampliem a sua proteção no comércio eletrônico, a fim de que a evolução tecnológica alcance os objetivos que todos desejam: o desenvolvimento social e econômico e o aperfeiçoamento das relações de consumo.

 

 

 

Tutela Coletiva do Consumidor

(Comentários e Críticas de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO)

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº       , DE 2011

 

Altera a disciplina das ações coletivas no Código de Defesa do Consumidor.

 

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) passa a vigorar com as seguintes alterações:

 Art. 81. ...........................................................................

§ 1º A ação coletiva será exercida quando se tratar de:

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tratamento conjunto pela utilidade coletiva da tutela, aferida por critérios como a facilitação do acesso à Justiça para os sujeitos vulneráveis, a proteção efetiva do interesse social, a numerosidade dos membros do grupo, a dificuldade na formação do litisconsórcio ou a necessidade de decisões uniformes.

§ 2º A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos presume-se de relevância social e jurídica.

§ 3º A constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser arguida incidentalmente, como questão prejudicial, pela via do controle difuso.

§ 4º A ação é imprescritível, e as pretensões de direito material prescrevem, se for o caso, no prazo estabelecido por este Código ou pela lei, observado o mais favorável a seu titular. (NR)”

Art. 81 - Obs.:   O dispositivo em questão é claramente inspirado no Federal Rule of Civil Procedure # 23 norte-americano, o qual, todavia, apresenta sérias dificuldades no que tange aos seus requisitos e pressupostos com vistas à propositura das chamadas class actions Além disso, há considerável autonomia dos Estados membros da federação norte-americana, o que torna a norma geral extremamente flexibilizada e diferenciada em cada uma das 50 unidades federadas. O princípio fundamental, todavia, é de que, considerando-se um grupo titular de um direito violado deve ele ser tão numeroso que o litisconsórcio de todos os seus membros em uma única ação seria impraticável (joinder impractability);

Seus pressupostos, em suma, são os seguintes:

A,) existência de uma questão comum, de ato ou de direito, unindo as pessoas interessadas em um grupo mais ou menos uniforme (common question);

B.) que o representante tenha as mesmas pretensões dos demais membros do grupo, sendo um representante típico dos interesses do grupo (tipicality);

C.) que o autor represente adequadamente os interesses dos demais membros do grupo (adequacy of representation) e se a propositura de ações individuais separadas possa criar riscos de decisões inconsistentes ou conflitantes, prejudicando outros interessados não abrangidos pelas ações individuais;

D.)  que a parte contrária ao grupo tenha agido ou  deixado de agir de maneira uniforme em face de todo o grupo, o que exigiria uma decisão coletiva de cunho mandamental ou declaratório para beneficiar todo o grupo;

E.) que o juiz considere que as questões de direito ou de fato comuns aos membros do grupo predominam sobre os interesses individuais.

                                      Conforme por nós já assinalado no introito desta apreciação, no que tange à tutela coletiva do consumidor, mormente quando se trata dos chamados interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum, o projetado dispositivo tem o mérito se servir como explicação didática para os operadores do direito, mormente os senhores magistrados que, não raro, confundem as três categorias de direitos e interesses coletivos, quais seja, os difusos, os coletivos propriamente ditos e os individuais homogêneos de origem comum.

Na verdade ao contrário do que ocorre com as class actions do direito norte-americano, nosso ordenamento jurídico, num primeiro momento, previu as ações civis públicas de tutela dos interesses manifestamente difusos, editando-se a Lei nº 6.938/1981 de política ambiental. E, assim mesmo, tratava ela tão-somente da proteção do meio ambiente natural, ao mesmo tempo em que apenas legitimava o Ministério Público para a sua tutela.

Posteriormente sobreveio a “Lei da Ação Civil Pública “ (Lei nº 7.347/1985), que não apenas ampliou o espectro dos interesses a serem tutelados (i.e., acrescentando ao meio ambiente natural também o cultural e artificial além dos do consumidor), além de haver aumentado o rol de entes legitimados para sua tutela.

Coube à Constituição Federal, ao fixar as funções institucionais do Ministério Público, estabelecer a classe dos chamados direitos e interesses coletivos e, finalmente, ao Código de Defesa do Consumidor a dos interesses individuais homogêneos de origem comum.  ,
                  

E a diferença é sensível entre as três categorias de interesses, a começar pelas suas características, definidas pelo parágrafo único do art. 81 do Código do Consumidor, passando pelos pedidos que possam ser formulados nas ações respectivas, e, finalmente, no que concerne aos provimentos jurisdicionais.

Com efeito, enquanto que nos interesses ou direitos difusos e coletivos propriamente ditos o provimento é quase sempre a imposição de uma obrigação de fazer ou não fazer sob pena de multa diária, nos interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum, a tutela é condenatória. Exemplo disso foi a paradigmática ação civil pública movida pela Promotoria de Justiça do Consumidor de Osasco em face das empresas proprietária e administradora do Plaza Shopping Center Osasco, palco de violenta explosão em 1996 que causou a morte de 42 pessoas, e ferimentos graves e danos materiais a outras 300. A sentença, como não poderia deixar de ser, reconheceu o defeito na prestação do serviço (i.e., a má instalação do encanamento de gás que provocou seu vazamento por meses) de que resultou a explosão, causadora dos referidos danos e prejuízos, ficando a execução a cargo do Ministério Público e das vítimas.

      Na esmagadora maioria das ações propostas, entretanto, ao menos o âmbito do Ministério Público no qual militamos por 30 anos, 15 deles só na área específica de defesa do consumidor, grande parte dos provimentos jurisdicionais obtidos referem-se à imposição de prestações de fato ou abstenção de ato (vide nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, SP., 10ª edição, capítulo relativo exatamente à tutela coletiva do consumidor.

      Destarte, o único mérito, a nosso ver, do proposto dispositivo, é de cunho didático e pedagógico.

Art. 82. Para os fins do art. 81, § 1º, são legitimados concorrentemente:

V – a Defensoria Pública.

.............................................................................. (NR)”

Art. 82 - Obs.:  A missão institucional precípua da Defensoria Pública, colocada em primeiro lugar, aliás, como um dos instrumentos de implementação da política nacional de relações de consumo (cf. o art. 5º do CDC) é a prestação de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente. Ora, ao menos no que diz respeito ao Estado de São Paulo, a defensoria pública formalmente existe há pouco mais de 5 anos, contando com pouco mais de 400 membros. Se já lhe é extremamente difícil cumprir a sua missão institucional específica, qual seja, a assistência jurídica individual ao cidadão carente, como também se lhe atribuir a missão da tutela coletiva?

“CAPÍTULO I–A

DO PROCEDIMENTO DA AÇÃO COLETIVA”

 

Art. 90-A. A ação coletiva, na fase de conhecimento, seguirá o rito ordinário estabelecido no Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas neste Código.

§ 1º Até o momento da prolação da sentença, o juiz poderá dilatar os prazos processuais e alterar a ordem da produção dos meios de prova, adequando-os às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, sem prejuízo do contraditório e do direito de defesa.

§ 2º A inicial deverá ser instruída com comprovante de consulta ao cadastro nacional de processos coletivos sobre ação coletiva que verse sobre o mesmo bem jurídico.

§ 3º Incumbe ao cartório verificar a informação constante da consulta, certificando nos autos antes da conclusão ao juiz.

§ 4º Em caso de inexistência de consulta, cabe ao juiz realizá-la.”

Art. 90-A - Obs.: Os dispositivos na cor verde nos parecem úteis, já que efetivamente se tem observado litispendência relativa a ações civis públicas ou, antes, até, conflito de atribuições em decorrência da instauração de inquéritos civis sobre os mesmos fatos pelos diversos Ministérios Públicos. Aliás, a esse respeito, apresentamos tese em congresso nacional do Ministério Público em Goiânia, em 1996, publicada em seus anais, e, mais recentemente, republicada com modificações em face da instituição do Conselho Nacional do Ministério Público (cf. Revista do TRF da 3ª Região, nº 89, Conflitos de Atribuições Civis entre Ministérios Públicos, e o site do Ministério Público do Estado de São Paulo, www.mp.sp.gov.br, página do Centro de Apoio Cível – Consumidor - doutrina). Ressalva: referidos dispositivos propostos, todavia, deveriam ser inseridos  na Lei nº 7.347/1985, já que o fenômeno não parece ser unicamente da área consumerista, como de resto, aliás, demonstrou nossa experiência como Procurador Geral de Justiça na dirimição de conflitos de atribuições entre as diversas Promotorias de Justiça Especializadas como, por exemplo, de defesa da cidadania e do consumidor. Por outro lado, conforme já salientado na introdução a esta apreciação, já sobreveio Resolução Conjunta do Conselho Nacional do Ministério Público e do Conselho Nacional de Justiça, em julho de 2011, tratando exatamente do Cadastro Nacional de Ações Coletivas, Inquéritos Civis e Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Não houve, todavia, preocupação com a criação de um instrumento hábil e adequado com vistas à resolução e conflitos entre os diversos órgãos do Ministério Público, conflitos esses, repita-se, julgados pelo Supremo Tribunal Federal, quando se cuidam de questões de interesses administrativos e de economia interna dos mencionados Ministérios Públicos.

 Art. 90-B. Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer de qualquer pessoa, natural ou jurídica, indicando a finalidade, as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias.

Parágrafo único. Não fornecidas as certidões e informações referidas no caput, poderá a parte propor a ação desacompanhada destas, incumbindo ao juiz, após apreciar os motivos do não fornecimento, requisitá-las.”

Art. 90-B - Obs.: Dispositivo supérfluo, já que consta expressamente da Lei nº 7.347, de 1985 a requisição de tais elementos; além disso, o art. 90 (sem letra) faz remissão expressa àquele diploma legal como aplicável às ações aqui previstas.

 Art. 90-C. Sendo inestimável ou de difícil mensuração o valor dos direitos ou danos coletivos, o valor da causa será indicado pelo autor, segundo critério de razoabilidade, com a fixação em definitivo pelo juiz na sentença.”

Art. 90-C - Obs.: A questão já é tratada de forma razoável pela jurisprudência e pela praxe forense, em que, em se tratando de valor inestimável ou de difícil mensuração, cabe à parte estima-lo, sob o crivo do judiciário. Melhor teria sido preocuparem-se os membros da comissão com a fixação de critérios, isto sim, com relação ao dos danos de natureza moral. Até porque, falados e “decantados” há anos, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, nesta timidamente, e sem um critério específico ou, ao menos, mediante diretrizes concretas, cuida-se da grande questão desafiadora que envolve a temática dos danos de natureza não material.

 Art. 90-D. A citação válida nas ações coletivas interrompe o prazo de prescrição das pretensões de qualquer natureza direta ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, retroagindo desde a distribuição até o final do processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução do mérito.”

Art. 90-D - Obs.: Cremos que o dispositivo seja inócuo e supérfluo. Com efeito, o art. 94 já estabelece de que forma se procederá à cientificação dos eventuais interessados, em se tratando de interesses individuais homogêneos de origem comum. No caso do Shopping de Osasco, por exemplo, já trazido à colação linhas acima, a ação foi proposta pelo órgão local do Ministério Público, praticamente em paralelo a ações individuais das vítimas do evento. Sabendo disso, a Promotoria de Justiça não apenas requereu a notificação dos mesmos quanto ao disposto pelos arts. 95 e, sobretudo, 103, do CDC (secundum eventum litis), como a de outros eventuais interessados na forma do art. 94. Se os danos forem de âmbito nacional, e de larga repercussão, certamente serão vitais os órgãos de imprensa para conhecimento. Entretanto, como não copiamos fielmente o modelo norte-americano das class actions que pressupõe, como visto, o conhecimento dos interessados do grupo afetado, não haverá a necessidade da cientificação efetiva e global de todos os possíveis interessados.

 Art. 90-E. A requerimento do autor, com fundamento em fatos e informações cujo conhecimento seja decorrente da instrução probatória ou em fatos novos ou desconhecidos, o juiz poderá admitir a alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que realizada de boa-fé, devendo ser preservado o contraditório, facultada prova complementar.

Parágrafo único. O prazo para aditamento à inicial, nesse caso, será de quinze dias, contados da ciência do autor em relação ao encerramento da instrução probatória.”

Art. 90 – E - Obs.: O aditamento de iniciais já é expressamente previsto pelo Código de Processo Civil. Muito mais útil a esse desiderato, ou seja, eventual aditamento e carreamento para os autos de novos elementos, inclusive probatórios, será a vista obrigatória ao órgão oficiante do Ministério Público, como custos legis, na forma preconizada pelo art. 92 do CDC. Não raramente é o prórpio órgão especializado em questão do Ministério Público que adita as iniciais de ações propostas por outros legitimados do art. 82 do CPC, como foi o caso, por exemplo, de entidade que moveu ação em face de duas grandes empresas de cigarros, em trâmite pela 19ª Vara Cível da Comarca de São Paulo.

 Art. 90-F. O juiz, apreciado eventual requerimento de medida de urgência, designará audiência de conciliação, com antecedência mínima de quinze dias, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil.

§ 1º A audiência de conciliação será conduzida por mediador ou conciliador judicial, onde houver, nos termos da legislação em vigor.

§ 2º Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação, desde que haja concordância do Ministério Público.

§ 3º O não comparecimento injustificado do réu é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento do valor da causa ou da vantagem econômica objetivada, revertida em favor da União ou do Estado.

§ 4º O não comparecimento injustificado do autor acarretará a extinção do processo sem julgamento do mérito.

§ 5º A transação obtida será homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial.”

Art. 90 – F - Obs.: Não se sabe até que ponto esse dispositivo faria alguma diferença na prática. Para quem trabalhou e trabalha na prática efetiva com as ações coletivas, como nós, a esmagadora maioria das questões atinentes às relações de consumo, sobretudo se objeto de inquérito civil, redunda em termos de compromisso de ajustamento de conduta. Igualmente nas ações propostas sempre tem havido a oportunidade aberta pelo judiciário no sentido da composição amigável entre as partes o que na sua maioria também termina em acordo judicial. Em termos de tutela de urgência, entretanto, não vemos a utilidade da audiência prévia, já que, muitas das vezes, pode, efetivamente, haver o perecimento do direito, donde a necessidade premente da concessão da tutela antecipada, inaudita altera parte.

 Art. 90-G. O juiz fixará o prazo para a resposta nas ações coletivas, que não poderá ser inferior a trinta ou superior a sessenta dias, atendendo à complexidade da causa ou ao número de litigantes, contados a partir da data da realização da audiência de conciliação ou da última sessão do procedimento conciliatório.

Parágrafo único. Ao prazo previsto neste artigo não se aplicam outros benefícios para responder estabelecidos no Código de Processo Civil ou em leis especiais.”

Art. 90-G - Obs.: Não sabemos dizer qual o princípio inspirador dessa proposta, já que a questão do prazo para a resposta não tem sido pela nossa experiência prática, questionada.

 Art. 90-H. Não obtida a conciliação, o juiz, fundamentadamente:

I – decidirá se o processo tem condições de prosseguir na forma coletiva;

II – poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à tutela fracionada dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que a separação preserve o acesso à Justiça dos sujeitos vulneráveis, represente proteção efetiva ao interesse social e facilite a condução do processo;  

III – decidirá a respeito do litisconsórcio e da assistência;

IV – poderá encaminhar o caso para avaliação neutra de terceiro, designado por ele, de confiança das partes;

V – fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas;

VI – esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova e sobre a possibilidade de sua inversão, podendo, desde logo e até o momento do julgamento da causa, invertê-lo, atribuindo-o à parte que, em razão de deter conhecimentos técnicos ou científicos ou informações específicas sobre os fatos da causa, tem, manifestamente, maior facilidade em sua demonstração;

VII – poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório.

Parágrafo único. A avaliação neutra de terceiro, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, não vinculante para as partes e tem a finalidade exclusiva de orientá-las na composição amigável do conflito.”

Art. 90 –G - Obs.: Parece que aqui também a analogia é com a apreciação dos pressupostos e requisitos do prosseguimento ou não, bem como o desdobramento em outras ações individuais ou litisconsorciais feitos pelo juiz norte-americano quanto às class actions. Parece-nos, uma vez mais, todavia, que o nosso Código de Processo Civil já resolve a contento essas controvérsias, sobretudo no que tange às condições da ação e aos pressupostos processuais.

  Art. 90-I. Se não houver necessidade de audiência de instrução e julgamento ou de perícia, de acordo com a natureza do pedido e as provas documentais apresentadas pelas partes ou requisitadas pelo juiz, observado o contraditório, simultâneo ou sucessivo, a lide será julgada imediatamente.”

Art. 90 – I - Obs.: Dispositivo repetitivo do seu respectivo no Código de Processo Civil que determina que o juiz, em não havendo provas a serem produzida, ou em se tratando de matéria de direito, passe diretamente à apreciação do pedido e sua contrariedade para chegar à sua decisão.

 Art. 90-J. Se for necessária a realização de prova pericial, requerida pelo legitimado ou determinada de ofício, o juiz nomeará perito, preferencialmente dentre servidores públicos especializados na matéria da prova.

Parágrafo único. Não havendo servidor público apto a desempenhar a função pericial, competirá ao Poder Público, preferencialmente com recursos dos Fundos, nacional ou estaduais, de Direitos Difusos, após a devida requisição judicial, adiantar a remuneração do perito, que poderá optar por receber os honorários integralmente ao final.”

Art. 90 – J - Obs.: Aqui igualmente observamos que o Código de Processo Civil já trata da prova pericial de maneira bastante percuciente. Lembramos, por outro lado, que conforme estatuído pelo inciso XXIX do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, as universidades públicas deverão fornecer ao Ministério Público os elementos técnicos, inclusive periciais, nas demandas por ele movidas, dispositivo esse que não tem sido aplicado, mas do qual lançamos mão frequentemente quando Promotor de Justiça do Consumidor e Coordenador das Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado. Sem isso teria sido impossível, por exemplo, aquilatarmos das condições precárias de casas em conjuntos habitacionais populares, obrigando as empresas públicas, no caso, a procederem à sua reforma e adequação.

 Art. 90-L. Concluída a instrução e não havendo provas suficientes para formar sua convicção, o juiz poderá, ao proferir a sentença, aplicar a regra de inversão do ônus da prova, levando em conta, também,  a maior facilidade da parte na demonstração dos fatos da causa, pelo domínio de conhecimentos científicos ou técnicos, ou pela detenção de informações específicas sobre os fatos da causa.”

Art. 90 – L - Obs.: Não se sabe exatamente qual é a justificativa para esse dispositivo, porquanto a questão da inversão do ônus da prova tem suscitado apenas discussão em torno do momento de sua aplicação pelo juiz da causa. Isto a não ser que a questão se resuma a fixar esse marco regulatória da oportunidade processual para tanto.

 Art. 90-M. Na ação reparatória referente a interesses difusos e coletivos, sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na prestação de obrigações destinadas à reconstituição específica do bem ou à mitigação e compensação dos danos sofridos.

Parágrafo único. O juiz poderá determinar, em decisão fundamentada e independentemente do pedido do autor, as providências para a reconstituição dos bens lesados, podendo estabelecer, dentre outras, a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita.”

Art. 90 – M - Obs.: Conforme já por nós assinalado, a esmagadora maioria dos pedidos formulados no que tange aos chamados interesses ou direitos difusos ou coletivos, mais acentuadamente nos primeiros, referem-se à imposição de obrigações de fazer ou não fazer. O que alguns Ministério Públicos tem feito é acrescentar aos pedidos com preceito cominatório também o de indenização por danos coletivos e sociais, como, por exemplo, na hipótese de uma publicidade enganosa ou abusiva. Na verdade os pedidos de prestação de fato, especialmente, já contemplam a reconstituição ou compensação do bem lesado (vide diversos exemplos práticos de ações colacionados no nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, SP, 10ª edição).

 Art. 90-N. Os recursos interpostos nas ações coletivas serão recebidos no efeito meramente devolutivo, salvo quando sua fundamentação for relevante e da decisão puder resultar lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que o juiz, a requerimento do interessado, ponderando os valores e bens jurídicos em questão, poderá atribuir-lhe o efeito suspensivo.”

Art. 90 – N - Obs.: A matéria em pauta já é prevista pela Lei nº 7.347/1985.

 Art. 90-O. Para fiscalizar e implementar os atos de liquidação e cumprimento da sentença coletiva, o juiz poderá nomear pessoa qualificada, física ou jurídica, que atuará por sub-rogação e terá acesso irrestrito ao banco de dados e à documentação necessária ao desempenho da função, exercida atendendo às diretrizes do juízo.”

Art. 90 – O - Obs.: Referido dispositivo também é baseado na lei norte-americana, segundo a qual, fixada o quantum da indenização global que constitui o chamado fluid recovery, é designada uma comissão (board) gestora dos recursos a serem distribuídos aos membros da classe de vítimas, ou então de um trustee (comissário). O CDC fala dos legitimados à propositura da ação coletiva, como também legitimados à liquidação e execução dos valores depositados pelo réu, por exemplo. Não julgamos conveniente que terceiro, alheio à causa, faça as vezes dos legitimados. Mais uma vez trazendo à baila o caso do Shopping de Osasco, coube à Promotoria de Justiça do Consumidor local, responsável e vitoriosa na demanda coletiva, a coordenação das liquidações individuais, em verdadeiro mutirão entre Ministério Público, a então Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, a Procuradoria do Município, bem como advogados de muitas das vítimas.

Art. 90-P. Em qualquer tempo e grau de jurisdição, o juiz ou o relator poderá tentar a conciliação."

Art. 90 – P - Obs.: Dispositivo também, a nosso ver, de caráter meramente pedagógico e didático, já que até mesmo em 2ª instância existe essa possibilidade, tendo-se até já instalado setor específico para tanto no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Art. 90-Q. Em qualquer tempo e grau de jurisdição, o juiz ou tribunal poderá submeter a questão objeto da ação coletiva a audiências públicas, ouvindo especialistas e membros da sociedade, de modo a garantir a adequada cognição judicial.

Parágrafo único. O juiz ou tribunal poderá admitir a intervenção, escrita ou oral, de amicus curiae.”

Art. 90 – Q - Obs.: Dispositivo certamente aqui inovador, mas de difícil implementação, sobretudo em face do acúmulo de questões nos órgãos judiciários, Quanto ao parágrafo único, esse procedimento tem sido empregado nas pendências consumeristas de grande relevo, como no caso, por exemplo, da ADI 2.491-SP, em que se discutiu a constitucionalidade da segunda parte do § 2º do art. 3º do CDC.

“CAPÍTULO V

DO CADASTRO NACIONAL DE PROCESSOS COLETIVOS E DO CADASTRO NACIONAL DE INQUÉRITOS CIVIS E COMPROMISSOS DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA”

“Art. 104-H. O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário e os interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a existência e o estado das ações coletivas.

§ 1º Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídos processos coletivos remeterão, no prazo de 10 (dez) dias, cópia da petição inicial, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos.

§ 2º No prazo de noventa dias, a contar da publicação desta Lei, o Conselho Nacional de Justiça editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Processos Coletivos e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por qualquer interessado através da rede mundial de computadores.

§ 3º O regulamento de que trata o § 2º deste artigo disciplinará, ainda, a forma pela qual os juízos comunicarão a existência de processos coletivos e os atos processuais mais relevantes sobre o seu andamento, como a concessão de antecipação de tutela, a sentença, o trânsito em julgado, a interposição de recursos e a execução.”

Art. 104-I. O Conselho Nacional do Ministério Público organizará e manterá o Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário, os co-legitimados e os interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a abertura do inquérito e a existência do compromisso.

§ 1º Qualquer órgão legitimado que tenha tomado compromissos de ajustamento de conduta remeterá, no prazo de dez dias, cópia, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta.

§ 2º O Conselho Nacional do Ministério Público, no prazo de noventa dias, a contar da publicação desta Lei, editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e Compromissos de Ajustamento de Conduta, incluindo a forma de comunicação e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por qualquer interessado.”

Obs.: Reiteramos o ponto de vista já exposto no tocante aos projetados parágrafos 1º a 4º ao art. 90-A. Ou seja, efetivamente se tem observado litispendência relativa a ações civis públicas ou, antes, até, instauração de inquéritos civis sobre os mesmos fatos pelos diversos Ministérios Públicos. Aliás, a esse respeito, apresentamos tese em congresso nacional do Ministério Público em Goiânia, em 1996, publicada em seus anais, e, mais recentemente, republicada com modificações em face da instituição do Conselho Nacional do Ministério Público (cf. Revista do TRF da 3ª Região, nº 89, Conflitos de Atribuições Civis entre Ministérios Públicos).

OBSERVAÇÃO: Essa questão está, entretanto, JÁ SUPERADA, em face do advento da Resolução Conjunta Nº02/2011, do CNJ e CNMP, que já criaram o referido cadastro, mas não os INSTRUMENTOS DE RESOLUÇÃOD E CONFLITOS DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MINISTÉRIOS PÚBLICOS, razão pela qual remetemos os interessados à nossa tese acima referida.

RESSALVA – Como esse fenômeno da superposição de inquéritos civis sobre os mesmos fatos, ou, então a litispendência judicial propriamente dita não é exclusivo da área consumerista, mas sim extensiva a todos os demais interesses e direitos difusos coletivos e individuais homogêneos de origem comum (meio ambiente natural, cultura, artificial, urbanismo e loteamentos, idosos, pessoas portadoras de necessidades especiais, infância e juventude, direitos do cidadão em face da educação e saúde públicas etc.), os projetados dispositivos estariam melhor colocados na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), cujos procedimentos são comuns àquelas áreas de tutela.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos         (        ) dias de sua publicação oficial.

 

RESUMO

Conforme já assinalamos passos atrás, bem como na introdução a esta apreciação, somente achamos conveniente e oportuno que se estabeleçam os cadastros nacionais de ações civis públicas e inquéritos civis, com vistas a evitarem-se litispendências e conflitos de atribuições entre os diversos Ministério Públicos e entidades e órgãos legitimados à propositura das primeiras. E, mesmo assim, seu local correto, conforme assinalado atrás, seria a Lei nº 7.347/1985, e não o Código de Defesa do Consumidor, apenas. Conforme assinalamos acima, todavia, mesmo esse aspecto se encontra SUPERADO, com a superveniência da Resolução Conjunta nº 02/2011 do Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público (vide anexo “D”)

Quanto aos demais dispositivos propostos, apontamos ora a sua superfluidade, repetição de dispositivos já existentes, ora a não conveniência, devendo-se unicamente atribuir-se sua instituição, salvo melhor juízo, a uma necessidade de se tornar mais claros os dispositivos, sobretudo quando se trata das ações coletivas que propugnam por interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum. Só encontramos essa justificativa.

Por outro lado, lamentamos constatar que o Código de Defesa do Consumidor será, mais dia menos dia, fragmentado e esgarçado. Com efeito, o projetado Código Geral das Ações Coletivas lhe subtrairá toda a parte de que ora se cuida; igualmente que toca à tutela penal, em futuro próximo os delitos assecuratórios dos dispositivos de cunho civil e obrigacional, se assim se julgar oportuno, certamente serão introjetados em livro próprio da parte especial de futuro código penal, de há muito, aliás, projetado, sob a rubrica genérica de crimes econômicos, ou, na melhor das hipóteses, crimes contra as relações de consumo. Isto se não forem absorvidos pela Lei nº 8.137/1990, que, como sabido, cuida de crimes contra as ordens tributária, econômica e relações de consumo, especificamente. Aliás, lembramos que de acordo com o critério fixado pela comissão original de concepção do anteprojeto de que resultou o código vigente, cuidou-se, nesta parte, de verdadeira obsolescência programada.

Finalmente, no âmbito civil, particularmente no que concerne aos aspectos da responsabilidade objetiva em razão do risco criado pela presença de produtos e serviços no mercado de consumo, bem como às obrigações e contratos, o Código Civil já açambarcou questões que o Código do Consumidor antecipou.

Fica a pergunta: para que, então, um Código de Defesa do Consumidor?

Para defender o consumidor, desde que nele não mexam, e tratem melhor implementá-lo.

 

JUSTIFICAÇÃO

O projeto de lei ora apresentado, em sua versão preliminar, objetiva constituir instrumento adequado para a concretização dos direitos de natureza material de que cuidam os demais projetos apresentados pela Comissão de atualização do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se, assim, de um projeto instrumental em relação aos demais.

A proposta cuida de desjudicializar os conflitos entre consumidor e fornecedor, reforçando a utilização de outras vias e, no plano do processo, implementando os meios consensuais de solução de controvérsias.

Algumas regras sobre os processos coletivos visam a torná-los mais eficazes, facilitando o acesso à Justiça.

E, finalmente, a instituição de Cadastros Nacionais de processos coletivos e de inquéritos civis e compromissos de ajustamento de conduta – a cargo, respectivamente, do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público – objetiva evitar demandas repetitivas e facilitar a reunião de processos.


[1] Composta pelo ministro do STJ Hermen Benjamin, seu presidente, professora Ada Pellegrini Grinover, Roberto Castellanos Pfeiffer, presentes do evento, bem como pela professora Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa.

[2]Perspectivas de Modificações nas Relações de Consumo no Brasil: alteração legislativa – avanços ou retrocessos”, Revista do Advogado, da Associação dos Advogados de São Paulo, Ano XXVI, Nº 89,  de 2006, p. 58-66.

[3] ATUALIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL - RESUMO: Aos problemas atualmente  diagnosticados e enfrentados pelos agentes de proteção e defesa do consumidor (superendividamento, alimentos transgênicos, comércio por meio eletrônico, consumo sustentável), há ainda o enfrentamento dos que já haviam sido previstos há mais de 20 anos (planos de saúde, contratos bancários, informatização, cartões de crédito, telefonia celular e fixa, serviços públicos, alimentos). Apesar disso, contudo, o CDC-Código de Defesa do Consumidor, continua tão atual quanto há 20 anos atrás, porquanto aqui se cuida, basicamente, de uma lei principiológica, inter e multidisciplinar; recentes modificações foram meramente cosméticas e inócuas, não estando a demandar, portanto, qualquer modificação. Não obstante a atualidade de nossa lei especial, tem havido tentativas no sentido de “atualizá-lo”. Com esse intuito institui-se comissão para tanto no âmbito do Senado Federal. Assim, por exemplo, o superendividamento, conquanto seja uma questão relevante, não está a ensejar a edição de uma lei específica; até porque o próprio CDC já prevê questões que envolvem a oferta e a publicidade, aí incluída, obviamente, a de crédito, salvaguardas contratuais (em face de práticas comerciais e cláusulas contratuais abusivas), bem como mecanismos de tutela (revisão contratual e declaração de nulidade de cláusulas contratuais abusivas); além disso há, no Código de Processo Civil, procedimento próprio para a declaração de insolvência, que traz instrumentos adequados, inclusive, para a conciliação entre credores e o devedor insolvente; o que falta é vontade político-judiciária no sentido de preparar magistrados, defensores públicos, membros do Ministério Público, advogados e outros operadores do Direito, no sentido de procederem a atividades de conciliação, sobretudo nos juizados especiais de pequenas causas; há, por fim, instrumentos judiciais de adequação de cobranças abusivas previstas em medida provisória, que modificou preceitos da antiga lei de crimes contra a economia popular. O comércio eletrônico --- na verdade comércio por meio eletrônico --- é apenas uma maneira diversa de contratação e, embora possa merecer uma disciplina específica, designadamente no que diz respeito a formas seguras de manifestação de vontade dos contratantes, sua assinatura eletrônica, não é diferente de outros meios de contratação; até porque se enquadra perfeitamente em contratação feita fora do estabelecimento comercial do fornecedor. Com relação aos PROCON´s, cujas atribuições se visaria reforçar, compete-lhes a orientação dos consumidores quanto aos seus direitos, os diversos produtos e serviços colocados no mercado, e ao atendimento de suas reclamações; com o CDC passaram a ter também legitimação para a propositura de ações coletivas; cabe aos PROCON´s, ainda, a tarefa de polícia administrativa das relações de consumo, nos termos do decreto federal nº 2.181/1997. Em complementação ao aspecto anterior, entretanto, é de se ponderar que, em decorrência de uma falta de coordenação e distribuição de atribuições entre os diversos órgãos de defesa do consumidor bem como dos ministérios públicos, têm havido não raramente superposições dessas atribuições, como na instauração de procedimentos fiscais, inquéritos civis e ações coletivas, do que resultam não apenas desgastes e prejuízos injustos aos investigados e réus, como também decréscimo de credibilidade dos órgãos fiscalizadores, investigadores e autores de ações coletivas. É de todo desejável, por conseguinte, que haja uma melhor coordenação e troca de informações entre os referidos órgãos e instituições, para que se racionalizem melhor seus recursos e esforços em prol do consumidor; insta igualmente haver a fixação de prioridades como no caso dos chamados planos de atuação anuais dos Ministério Públicos; sugere-se a análise de questões que envolvem relações de consumo relativamente aos macrotemas como: a) saúde; b) segurança: c) quantidade; d) qualidade: e) oferta e publicidade; f) práticas abusivas; g) cláusulas contratuais abusivas.  E nesse sentido, deve-se restabelecer o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, como órgão consultivo e deliberativo, e que venha a coordenar as atividades de todos os entes, órgãos e instituições envolvidos com essa temática de proteção e defesa do consumidor. As agências reguladoras, instituídas para disciplinar as atividades das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos essenciais, inclusive no que toca aos respectivos contratos, garantindo o equilíbrio econômico-financeiro das concessões e permissões, devem, contudo, ter mais atenção a um dever básico e constitucional, qual seja, garantir o direito dos usuários (i.e., consumidores), inclusive no que toca à modicidade das tarifas e à qualidade e adequação dos serviços prestados; entretanto, conforme pesquisas realizadas pelos órgãos específicos de defesa e proteção ao consumidor, têm deixado muito a desejar nesse segundo mister. Enfim: o propósito fundamental deste artigo é demonstrar o que é o CDC e que não há qualquer razão para sua modificação --- as questões aqui tratadas poderão sê-lo a latere do CDC que deverá conviver, como de resto tem convivido, com as demais normas do nosso ordenamento jurídico.

[4] Terminologia cunhada por nós e utilizada, aliás, ao contrário do aduzido pelo ministro Benjamin, que a atribuiu equivocadamente no evento ao Prof. Nélson Nery Jr., e isto desde sempre, mas mais particularmente em simpósio realizado em agosto de 2010 no Ministério da Justiça, exatamente sobre os vinte anos do Código do Consumidor e, posteriormente, em outro simpósio na Faculdade de Direito da U.S.P.

[5] Cf. Ação Civil Pública Consumerista: conflitos de atribuições entre Ministérios Públicos, Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nº 84, julho/agosto de 2007, São Paulo, págs. 89-124.

[6] O art. 52 do nosso Código de Defesa do Consumidor cumpre aquele requisito, e com vantagem pela clareza, ao estabelecer que: “no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I – preços do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento. Importante, ainda, a garantia do § 2º do referido art. 52 do nosso Código de Defesa do Consumidor, ao dizer que: “É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”. Também no que toca ao contrato de adesão (§ 3º do art. 54), quanto à sua redação, de forma clara etc., nossa lei tem traços de semelhança com a francesa a respeito dessa questão. Na ordem jurídica francesa, entretanto, o formalismo é ainda mais acentuado: a oferta estabelecida segundo modelos típicos, fixados pelo comitê de Regulamentação Bancária, deve mencionar, segundo o art. L.311-10 do Code de la Consommation, a identidade das partes e, sendo o caso, dos fiadores. Ela deve precisar o montante do crédito e eventualmente de suas frações periodicamente disponíveis, a natureza, o objeto e as modalidades do contrato, sendo o caso, as condições do seguro, o custo total do crédito, sua taxa efetiva global, as despesas de dossiês, as despesas das prestações.

[7] SUPERENVIDAMENTO E O PIB - Fonte: Folha de S. Paulo, edição de 6-7-2011, pág. B-4 VINICIUS TORRES FREIRE: “O BRASILEIRO está superendividado? A pergunta se tornou assunto na mídia econômica do mundo. A opinião mais ´pop´ e frequente diz que sim. Os mais alarmistas, em geral mais ignorantes do Brasil, acreditam que a parte da renda dedicada ao pagamento dos empréstimos teria chegado a um nível semelhante ao de países que viveram estouro de bolhas de crédito. Antes de mais nada, note-se que os dados disponíveis para comparações internacionais sobre o peso da dívida na renda das famílias são precários. Mesmo que as metodologias sejam ajustadas, ainda assim é preciso comparar contextos (evolução de renda, prazos e juros das dívidas, se as taxas de juros são flutuantes ou fixas etc.). Em seguida, observem0se dados menos incertos. O total da dívida em relação ao PIB é de 54% no Brasil. No vizinho Chile, 98%; na China, 112%; nos EUA, 203%; no Reino Unido, 214% (inclui dinheiro captado no mercado de capitais doméstico, dados do Banco Mundial, tirados de estudo do banco HSBC). O endividamento das famílias (´pessoa física´) é de 42% da renda líquida no Brasil, segundo dados da OCDE, apresentados ontem no Congresso pelo presidente do Banco Central, Alexandre Tombini. Nos EUA, é de 104%; no Japão, 126%; no Reino Unido, 171%. A medida mais precisa para avaliar o endividamento das famílias, seria o peso da dívida: a parcela da renda mensal dedicada ao pagamento de juros e principal. A depender do método, a média brasileira estaria entre 20% e 30%. Fora dos bancos, inexiste informação sobre a distribuição da dívida: quanta gente está mais endividada do que a média. Um estudo do HSBC, junho passado, resume assim a situação: 1) O Brasil vive um boom, não uma bolha de crédito – o total do crédito em relação ao tamanho da economia (estoque de crédito-PIB) cresceu rápido, mas era e ainda é baixa; 2) O perfil da dívida das famílias tem melhorado desde 2004. As taxas de juros são cadentes, o crédito migra para modalidade mais seguras e baratas (imóveis, consignado, veículos, em vez de cartão de crédito e cheque especial); 3) Medidas macroprudenciais limitaram a aceleração do endividamento (mais exigências de capital bancário, limitações de prazos, mais exigência de pagamento da dívida do cartão etc.); 4) A renda das famílias está crescendo; 5) A dívida está mais pesada para as famílias, ´mas longe de ser uma situação alarmante nos níveis atuais. ´Desde que os salários cresçam no ritmo da inflação, não se espera nenhuma deterioração além do movimento cíclico´ (decorrente de altas e baixas de juros, em suma do crescimento do PIB).Note-se, de resto, que para o bem ou para o mal faltam ou são raros no Brasil os instrumentos financeiros que permitem alavancagem excessiva de dívida; inexistem securitizações malucas e em massa de dívida bancária. A regulação bancária do país é forte (a capitalização dos bancos está acima da média global). Enfim, há muita provisão nos bancos para créditos duvidosos --- a banca é conservadora no crédito ao consumidor (ou parece ser, segundo os dados disponíveis no Banco Central)”.

 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

FILOMENO, José Geraldo Brito. Alterações do código de defesa do consumidor: comissão especial do senado federal. Cognitio Juris, João Pessoa, Ano I, Número 3, dezembro 2011. Disponível em <>. Acesso em:

 

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