Revista Jurídica Cognitio Juris | João Pessoa: | ISSN 2236-3009

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RODOLFO RUBÉN SALASSA BOIX

Argentina

Doutorado Europeu em Direito pela Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Mestre em (Máster Oficial) Derecho de la Empresa y la Contratación pela Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Professor de Direito Financeiro e Tributário na graduação e na Pós-graduação da Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Investigador; Advogado; Autor de diversos livros e artigos jurídicos.

 

 

EL TRATAMIENTO FISCAL DEL FIDEICOMISO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILERO

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

Rodolfo Rubén Salassa Boix

 
RESUMO
El trabajo prende determinar el tratamiento fiscal del fideicomiso en el ordenamiento jurídico brasilero, para lo cual, primero es menester entender y explicar cuáles son los diferentes regímenes fiduciarios que aquél prevé. Atento que la regulación de dichos regímenes se encuentra altamente atomizada y dispersa en el Derecho brasilero, en el trabajo se analiza cada uno de ellos explicando, en primer lugar, su definición, regulación, características y funcionamiento, para luego adentrarse en los aspectos tributarios que les conciernen particularmente. Concretamente, se estudian los siguientes regímenes fiduciarios: el fideicomiso testamentario; la alienación fiduciaria de bienes muebles e inmuebles; el régimen fiduciario de la “titulización” o “securitización” de créditos inmobiliarios y el régimen fiduciario de los fondos de inversión inmobiliaria.
Palavras-chave: Regímenes fiduciarios; Fideicomiso; Planificación tributaria.
 
TRUST TAX TREATMENT IN THE BRAZILIAN LEGAL SYSTEM
 
ABSTRACT
The paper comprises to determine the trust tax treatment in the Brazilian legal system, for which it is firstly necessary to understand and explain which the different trustee regimes are. Mindful that the regulation of such schemes is highly fragmented and dispersed in Brazilian law, the paper analyzes each one of them explaining for it the definition, regulation, and performance characteristics, and then get into the tax considerations that particularly concern them. Specifically, it will study the following trust regimes: the testamentary trust, trustee alienation of movable and immovable property, the trustee of the securitization of home loans and the trustee regime of mutual funds.
Keywords: Fiduciary regime; Trust; Tax planning.
 
SUMÁRIO
1. Introducción. 2. Fideicomiso testamentario. 2.1. Introducción. 2.2. Definición. 2.3. Requisitos. 2.4. Partes. 2.5. Clases. 2.6. Tributación. 3. Alienación fiduciaria en garantía. 3.1. Introducción. 3.2. Cuestiones comunes a las dos figuras de alienación fiduciaria en garantía. 3.3. Tipología. 3.3.1. Alienación fiduciaria en garantía de bienes muebles. 3.3.1.1. Introducción. 3.3.1.2. Definición. 3.3.1.3. Requisitos. 3.3.2. Alienación fiduciaria en garantía de bienes inmuebles. 3.3.2.1. Introducción. 3.3.2.2. Definición. 3.3.2.3. Requisitos. 3.4. Tributación. 3.4.1. Impuesto sobre Operaciones relativas a la Circulación de Mercaderías y sobre Prestaciones de Servicios de Transporte Interestadual, Intermunicipal y de Comunicación (ICMS). 3.4.3. Impuesto sobre la Renta (IR). 4. Régimen fiduciario de la titulización de créditos inmobiliarios. 4.1. Introducción. 4.2. El régimen fiduciario y sus características. 4.3. Requisitos. 4.4. Partes. 4.5. Extinción. 4.6. Tributación. 4.6.1. Contribuciones para los Programas de Integración Social y de Formación del Patrimonio del Servidor Público (PIS/PASEP) y la contribución para el Financiamiento de la Seguridad Social (COFINS). 4.6.2. Impuesto sobre la Renta (IR). 5. Fondos de inversión inmobiliaria. 5.1. Introducción. 5.2. Definición. 5.3. Características. 5.4. Naturaleza jurídica. 5.5. Requisitos. 5.6. Las cuotas. 5.7. Partes. 5.8. Fondos de inversión inmobiliaria. 5.8.1. El Fondo. 5.8.2. Los beneficiarios. 7. Bibliografía consultada.

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1. Introducción

Sabido es que las figuras del trust anglosajón y la fiducia romano-germánica deben su origen a la fiducia romana, entre cuyas fuentes más remotas encontramos al fideicommissum y la fiducia[1]. Estas denominaciones provienen de la palabra latina fides (confianza)[2], elemento fundamental en la estructura de estas instituciones.

A grandes rasgos, podemos decir que el origen del negocio fiduciario romano se encuentra, en un primer momento, en la fiducia cum amico, que comenzó a aplicarse en las relaciones familiares y, posteriormente, en la fiducia cum creditore. En la primera se transmitía una persona o cosa confiándola bajo potestas aliena pero sometida a un pacto de devolución. Se trataba de un negocio de custodia o administración en el cual la cosa era encomendada a una persona de confianza que adquiría la propiedad en la sola razón y medida del fin que persigue. Por su parte, la fiducia cum creditore no era más que un negocio de garantía. Desde sus comienzos se utilizó para la transmisión de una potestas dominial confiándola a otra persona para como garantía de un préstamo pecuniario[3]. Con el tiempo estas variantes han ido evolucionando y se fueron gestando diferentes tipologías de fideicomisos[4], las cuales responden fundamentalmente a su carácter público o privado o a su finalidad.

Sin permanecer ajeno a la gestación y evolución de esta figura, el ordenamiento jurídico brasilero también recogió y reguló el fideicomiso, atomizando su tratamiento jurídico, incluido el tributario, en varios regímenes normativos bien diferenciados[5]. A partir de las significativas disparidades que presentan los regímenes fiduciarios del Derecho brasilero, iremos analizando particularmente cada uno de ellos explicando su definición, regulación, características y tributación. Concretamente, se estudiará el fideicomiso testamentario; la alienación fiduciaria de bienes muebles e inmuebles; el régimen fiduciario de la “titulización” o “securitización” de créditos inmobiliarios y el régimen fiduciario de los fondos de inversión inmobiliaria.

2. Fideicomiso testamentario

2.1. Introducción

El fideicomiso testamentario, también llamado sustitución fideicomisaria, se trata de una figura fiduciaria de administración. Consiste en un acto de disposición de voluntad expresada en un testamento a través del cual una persona decide dejar ciertos bienes a favor del sucesor de su heredero, quien los administrará en beneficio del destinatario final de los mismos. Su denominación puede generar importantes confusiones en el derecho comparado ya que, a diferencia del resto de América latina, en Brasil la expresión fideicomiso sólo hace referencia a una disposición última voluntad. Este instituto se encuentra expresamente regulado en los artículos 1951 al 1960 del nuevo Código Civil brasilero[6].

2.2. Definición

El Código Civil establece que el testador puede constituir herederos o legatarios, estableciendo que, por ocasión de su muerte, la herencia o el legado se transmita al fiduciario, resolviéndose el derecho de éste, por su muerte, a cierto tiempo o bajo cierta condición, en favor de otro, que se denomina fideicomisario[7]. A continuación se agrega que la sustitución fideicomisaria se somete solamente a favor de los no concebidos al tiempo de la muerte del testador[8], y que el fiduciario tendrá solamente la propiedad restricta y resoluble de la herencia o legado[9].

El proceso sería el siguiente: El testador (fideicomitente) decide dejar sus bienes, o parte de ellos, a cargo de una persona (el fiduciario) hasta que ocurra alguna circunstancia que es expresamente fijada por aquél. Este es el momento en el que el la propiedad resoluble que posee el fiduciario sobre dichos bienes se transmite, ahora como propiedad plena y absoluta, a la persona designada como beneficiario (fideicomisario) por el fideicomitente.

Algunos autores definen a la sustitución testamentaria como aquélla en la que el testador impone a un heredero, o legatario (fiduciario) la obligación de por su muerte, a cierto tiempo, o bajo cierta condición, transmitir a otro, que se califica como fideicomisario, la herencia o legado[10].

2.3. Requisitos

a) Subjetivos. Los requisitos subjetivos pueden estructurarse de la siguiente manera:

-        Doble vocación, ya que el testador instituye el fiduciario que recibirá la herencia con el encargo de traspasarla oportunamente al fideicomisario;

-        Capacidad testamentaria pasiva del fiduciario al momento de la apertura de la sucesión, y del fideicomisario en la sustitución;

-        Al momento de la constitución del fideicomiso no debe haber sido concebido el destinatario final de los bienes fideicomitidos[11];

-        La transmisión de los bienes desde el testador al fiduciario operará siempre que haya fallecido el primero;

-        El testador debe establecer con claridad bajo qué presupuesto o circunstancia será transmitida al beneficiario la propiedad de los bienes fideicomitidos (muerte, transcurso del tiempo o condición);

-        El fideicomiso sólo puede constituirse hasta el segundo grado, siendo nulos aquellos que no cumplan con este requisito. De esta manera, entre el testador y el beneficiario no puede existir más de un fiduciario[12].

b) Objetivos. La sustitución testamentaria puede recaer tanto sobre bienes (muebles e inmuebles), como sobre los derechos que recaigan sobre dichos bienes.

c) Formales. El fideicomiso solamente puede ser constituido por testamento, a través de cualquiera de sus formas legales (público, cerrado o particular)[13].

2.4. Partes

El fideicomiso testamentario supone necesariamente la participación de tres partes, a saber: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario.

-        El fideicomitente. Es el propio testador, es decir, aquel que, a través de la manifestación de su voluntad, instituye el fideicomiso.

-        El fiduciario. Es la persona que tendrá la guarda y propiedad resoluble de los bienes fideicomitidos hasta que ocurra la condición mencionada por el testador fideicomitente. Si el fiduciario renuncia a la herencia o legado, el derecho a aceptarla o rechazarla se difiere al fideicomisario[14].

-        El fideicomisario. Es quien finalmente recibirá los bienes fideicomitidos. El último destinatario.

2.5. Clases

El Código Civil permite identificar tres clases de sustitución fideicomisaria: El fideicomiso mortis causa, el fideicomiso temporal, y el fideicomiso condicional[15]. En cualquiera de estos casos el fiduciario solamente gozará de la propiedad resoluble de los bienes, siendo ésta la naturaleza jurídica de su derecho[16].

-        Fideicomiso mortis causa. El fiduciario ostentará la propiedad resoluble de los bienes fideicomitidos desde la muerte del testador hasta su propio deceso, momento en el cual la propiedad se transmite al fideicomisario.

-        Fideicomiso temporal. El fideicomitente impone un período de tiempo en el cual el fiduciario detentará la propiedad resoluble de los bienes sometidos a fideicomiso. Al término de ese plazo el fiduciario deberá transmitir los bienes al fideicomisario.

-        Fideicomiso condicional. El traspaso de los bienes al fideicomisario está supeditado al acaecimiento del suceso que establezca el fideicomitente. Puede tratarse de cualquier circunstancia, siempre y cuando no sea contraria a la ley. Consiste en someter la transmisión fiduciaria a una condición suspensiva, desde el punto de vista del traspaso de la propiedad, o resolutoria, desde el punto de vista de la propiedad resoluble del fiduciario.

2.6. Tributación

La transmisión de bienes y derechos del fideicomiso testamentario se encuentra gravada por el Impuesto sobre Transmisiones Causa Mortis y Donaciones de Cualesquiera bienes y derechos (ITCMD), con lo cual, el panorama fiscal de esta figura parece, en un principio, bastante sencillo. No obstante, la situación se complica considerablemente ya que la competencia para instituir y cobrar este tributo fue otorgada por la Constitución Federal de 1988 a los Estados y al Distrito Federal[17].

Atento que los veintiséis Estados y el Distrito Federal han legislado el impuesto antes mencionado es necesario analizar la normativa específica para determinar si la sustitución testamentaria se encuentra o no alcanzada por cada uno de estos gravámenes. Los Estados que expresamente acogen la transmisión fideicomisaria como hecho generador del Impuesto sobre la Transmisión Causa Mortis y Donaciones de Bienes y Derechos son los siguientes:

-        Estado de Acre. Ley Complementaria 112, de 30 de diciembre de 2002, que dispone acerca del Impuesto sobre la Transmisión Causa Mortis y la Donación de Bienes y Derechos (y sus modificatorias).

-        Estado de Amapá. Libro Primero, Título II, Capítulo II, de la Ley 400, de 22 de diciembre de 1997,  que dispone sobre la consolidación y alteraciones, dando nueva redacción al Código Tributario del Estado de Amapá, Ley 194, de 29 de diciembre de 1994 (y sus modificatorias).

-        Estado de Amazonas. Libro I, Título II, Capítulo II, de la Ley Estadual 1320, de 28 de diciembre de 1978, que instituye el Código Tributario del Estado de Amazonas y otras providencias (y sus modificaciones).

-        Estado de Espíritu Santo. Ley 4215, de 27 de enero de 1989, que establece el Impuesto sobre Transmisiones Causa Mortis y las Donaciones de Bienes y Derechos (y sus modificaciones).

-        Estado de Goias. Libro Primero, Título III, de la Ley 11.651, de 26 de diciembre de 1991, que instituye el Código Tributario del Estado de Goias (y sus modificaciones).

-        Estado de Mato Grosso. Ley 7850, de 18 de diciembre de 2002, que dispone sobre el Impuesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquier Bienes o Derechos (y sus modificaciones).

-        Estado de Mato Grosso do Sul. Libro Primero, Título III, de la Ley Estadual 1810, de 22 de diciembre de 1997, que dispone sobre los tributos de competencia del Estado y otras providencias (y sus modificaciones).

-        Estado de Mina Gerais. Ley 14.941, de 29 de diciembre de 2003, que dispone sobre el impuesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus modificaciones).

-        Estado de Pernambuco. Ley 10.260, de 27 de enero de 1989, que instituye el impuesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos y otras providencias (y sus modificaciones).

-        Estado de Piauí. Ley 4261, de 1 de febrero de 1989, que disciplina el Impuesto sobre la Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus modificaciones).

-        Estado de Río de Janeiro. Ley 1427, de 13 de febrero de 1989, que instituye el Impuesto sobre la Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus modificaciones).

-        Estado de Río Grande do Norte. Ley 5887, de 15 de febrero de 1989, que instituye el impuesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos y otras providencias (y sus modificaciones).

-        Estado de Río Grande do Sul. Ley 8821, de 27 de enero de 1989,  que instituye el impuesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos y otras providencias (y sus modificaciones).

-        Estado de Roraima. Libro I, Título IV, de la Ley 59, de 28 de diciembre de 1993, que dispone sobre el Sistema Tributario Estadual y otras providencias (y sus modificaciones).

-        Estado de San Pablo. Ley 10.705, de 28 de diciembre de 2000, que dispone sobre la Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus modificaciones).

-        Estado de Santa Catarina. Ley 13.136, de 25 de noviembre de 2004, que dispone sobre el Impuesto sobre la Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes y Derechos (y sus modificaciones).

-        Estado de Toncantins. Título I, Capítulo II, de la Ley 1287, de 28 de diciembre de 2001, que dispone sobre el Código Tributario del Estado de Tocantins, y adopta otras providencias (y sus modificaciones).

A continuación se analizarán los aspectos más importantes del hecho generador del Impuesto que grava la transmisión causa mortis y las donaciones. En honor a la brevedad solamente expondré los puntos compartidos por la mayoría de las legislaciones estaduales haciendo también referencia a aquellos casos aislados en que existe discrepancia.

Toda la normativa vigente concuerda que el impuesto es debido siempre que los bienes transmitidos se encuentren dentro del territorio del Estado o cuando se encuentren en el exterior pero el heredero tengan su domicilio en el Estado; o, en el caso de derechos, cuando el acto de transferencia o liquidación ocurra dentro de los límites del Estado o cuando el acto referido se lleve a cabo en el exterior pero el heredero tengan su domicilio en el Estado (elemento espacial del hecho imponible).

Este impuesto grava la transmisión causa mortis y la donación a título gratuito de derechos y de la propiedad, posesión o dominio de bienes muebles o inmuebles y de derechos reales sobre cualquier bien; y la cesión de derechos relativos a las transmisiones antes mencionadas (elemento material del hecho generador)[18]. El hecho imponible ocurre en la fecha de la apertura de la sucesión testamentaria o en la fecha de la muerte del fiduciario (elemento temporal de la hipótesis de incidencia)[19].

En los casos de sustitución testamentaria, el sujeto pasivo del impuesto es el fideicomisario[20]. Son solidariamente responsables con el contribuyente por el pago de este tributo: 1) los funcionarios públicos por los tributos debidos sobre los actos practicados por ellos, o por ante ellos, en ejercicio de sus funciones; 2) La empresa, instituciones financieras y bancarias y todo aquel a quien le quepa la responsabilidad del registro del acto que implique la transmisión gravada; 3) Cualquier persona física o jurídica que detente o posea el bien o derecho transmitido; 4) Los padres por los tributos debidos por los hijos menores; 5) Los tutores y curadores, por quienes están bajo su guarda; 6) Los administradores de bienes de terceros, por los tributos debidos por estos; 7) El inventariante (elemento subjetivo del hecho generador).

La base de cálculo del tributo la constituye el valor venal de los bienes o derechos, o el valor del título o crédito transmitidos. La alícuota o tipo de gravamen aplicable es del 4% (aspectos cuantitativos del hecho imponible)[21].

El impuesto debe pagarse[22] en el lugar donde se encuentre el bien o donde tuviere su domicilio el heredero, según se trate de bienes inmuebles y los derechos relativos a ellos, o de bienes muebles y los derechos, títulos y créditos, respectivamente[23]. Dicho pago se realizará hasta dentro de treinta días después de la resolución homologatoria de cálculo o de despacho que determine el pago[24].

3. Alienación fiduciaria en garantía

3.1. Introducción

La alienación o venta fiduciaria constituye un negocio fiduciario de garantía que surge como una variante de las garantías jurídicas clásicas[25]. Se trata de una figura accesoria cuyo principal objetivo es asegurar al acreedor ante el eventual incumplimiento del deudor de su obligación principal. Algunos autores la definen como el instituto por el cual el deudor de una obligación principal, que en la mayoría de los casos es un contrato de mutuo, como garantía de que efectivamente honrará su obligación de cancelar la deuda, transfiere al acreedor la propiedad un determinado bien bajo condición resoluble expresa, o sea que una vez abonada la deuda también se extinguirá la propiedad que le fue transferida en garantía del cumplimiento de la obligación. Por lo tanto, el deudor tendrá nuevamente la propiedad plena y la posesión directa de la cosa alienada[26].

Según cuál sea la naturaleza de los bienes sobre los que se constituye esta garantía podemos encontrar la alienación fiduciaria de bienes muebles o de bienes inmuebles. Esta clasificación no es baladí ya que el régimen jurídico aplicable es diferente según que se trate de uno o de otro bien.

3.2. Cuestiones comunes a las dos figuras de alienación fiduciaria en garantía

En primer lugar trataremos los elementos comunes a ambas figuras para centrarnos luego en su regulación jurídica específica.

a) Características. La alienación fiduciaria en garantía presenta las siguientes características esenciales:

-        Bilateralidad. Se establecen derechos y deberes recíprocos, cabiendo al acreedor (fiduciario) el derecho de ver cumplida la obligación principal y el deber de resolver la propiedad una vez satisfecho su crédito. En contrapartida, el deudor (fiduciante) tiene el derecho de rescatar la propiedad, siempre y cuando cumpla con su obligación previa de satisfacer el total de la deuda.

-        Onerosidad. Debido a que no existe beneficio para cada una de las partes sin la respectiva contraprestación, ya que para el acreedor figura como una garantía y para el deudor como un instrumento de financiación. Adolece de gratuidad.

-        Formalidad. Debe constituirse por escrito, ya sea en un documento de carácter público o privado.

-        Accesoriedad. Esta es la esencia de la alienación fiduciaria ya que nace como un mecanismo de garantía de una obligación principal, la financiación de un bien. De manera que, por sí sola, carece de razón de ser.

b) Partes

A diferencia del fideicomiso testamentario en el que interactúan tres sujetos, en la alienación fiduciaria de bienes muebles generalmente participan sólo dos partes:

-        Fiduciante: El deudor que transmite a su acreedor la propiedad resoluble del bien adquirido previamente de éste hasta el momento en que salde íntegramente el pago de la deuda. Es quien conserva la posesión directa de la cosa.

-        Fiduciario: El acreedor que detenta la propiedad restricta del bien cuya adquisición ha financiado a efectos de garantizar el cobro de su acreencia. Tendrá la posesión indirecta de la cosa.

3.3. Tipología

3.3.1. Alienación fiduciaria en garantía de bienes muebles

3.3.1.1. Introducción

Ya hemos visto que desde la época de los romanos se conoce la figura de la fiducia cum creditote, según la cual el deudor vendía sus bienes al acreedor con la condición de recuperarlos dentro de cierto plazo si efectuaba el pago íntegro de la deuda. Fue con ese ropaje que el legislador brasilero adecuo e introdujo, mediante la Ley 4728/65[27] y el Decreto-Ley 911/69[28], la alienación fiduciaria de bienes muebles. Esta institución surgió como un instrumento para garantizar la financiación bancaria de bienes muebles, especialmente para el financiamiento de automóviles. No obstante, con el paso del tiempo también se fue configurando como un importante medio de garantía para las operaciones de financiamiento de las empresas.

Durante muchos años hubo un intenso debate en torno a determinar las diferencias que existían entre la alienación fiduciaria y la propiedad fiduciaria de bienes muebles. Esta discrepancia quedó definitivamente zanjada con la gran reforma del Código Civil brasilero del año 2002[29] y con las últimas modificaciones introducidas por la Ley 10.931[30]. La mayoría de la doctrina coincide en que a partir del nuevo horizonte normativo las características esenciales de ambos institutos ya no presentan diferencias, con lo cual, la expresión propiedad fiduciaria y alienación fiduciaria de bienes muebles pueden ser utilizadas indistintamente. Más precisamente habría que decir, siguiendo a Álves, que la propiedad fiduciaria es la consecuencia directa de la alienación fiduciaria[31]. En ambos casos estamos ante una transferencia de la propiedad resoluble de uno o más bienes muebles que un deudor realiza a favor de un acreedor como garantía de las obligaciones asumidas por aquél.

Huelga señalar que si bien el aspecto sustancial de la alienación fiduciaria ha sido desplazado de su normativa originaria, no ocurre lo mismo con respecto al aspecto procesal que continúa siendo regulado por el Decreto-Ley 911/69[32]. En virtud de lo expuesto podemos decir que la alienación fiduciaria en garantía de bienes muebles se rige por las siguientes normas:

-        Artículos 1361 a 1368, 1421, 1425, 1427 y 1436 del Código Civil (modificado por la Ley 10.406/02 y la Ley 10.931/04);

-        Decreto-Ley 911/69 (modificado por la Ley 10.931/04);

-        Artículo 66 B de la Ley 4728/65 (incorporado por la Ley 10.931/04).

3.3.1.2. Definición

Podemos definir a la alienación (o propiedad) fiduciaria de bienes muebles como un pacto accesorio en el que el deudor (fiduciante), con el objeto de garantizar el pago de su deuda, transmite al acreedor (fiduciario) la propiedad de uno o varios bienes muebles reteniendo la posesión directa, bajo la condición resolutoria de saldarla. De manera que, tal como ocurre con el fiduciario en el fideicomiso testamentario, el acreedor pasa a tener la propiedad resoluble y restricta del bien transmitido por el fiduciante.

Por su parte, Chalhub entiende que la alienación fiduciaria de bienes muebles  es el negocio jurídico por el cual el deudor, o fiduciante, con la intención de garantizar el pago de una deuda, dispone la transferencia al acreedor, o fiduciario, de la propiedad resoluble de determinada cosa mueble, manteniéndose en la posesión directa de la misma. La condición que el deudor recupere la propiedad es la efectiva cancelación del pago de la deuda. En ese contexto se produce un desdoblamiento de la posesión, manteniéndose el deudor (fiduciante) en la posesión directa de la cosa, en tanto que el acreedor (fiduciario) se torna en poseedor indirecto[33].

Estamos un negocio jurídico único que se compone de dos relaciones jurídicas que se encuentran en un plano de subordinación: La primera y principal consiste en la financiación que obtiene el fiduciante (por ello pasa a ser deudor) del fiduciario (acreedor) para adquirir un bien mueble; y la segunda, de carácter accesorio, está representada por la alienación fiduciaria, en donde el deudor, a efectos de garantizar el pago de la deuda contraída, transmite al acreedor la propiedad resoluble del bien financiado. Como consecuencia de esta última relación se produce un desdoblamiento de la posesión, ya que mientras el deudor permanece con la posesión directa de la cosa adquirida el acreedor mantiene sobre ésta la posesión indirecta[34].

En virtud que el fiduciario sólo detenta la propiedad resoluble del bien, la misma perdurará en tanto y en cuanto la deuda no sea íntegramente saldada. Es por ello que la norma insiste que una vez satisfecha la totalidad del crédito se resuelve automáticamente la propiedad del acreedor, retornando al ex deudor. Tan marcada es la finalidad de financiamiento de esta particular venta que aún cuando el fiduciante no cumpla con sus obligaciones, la propiedad nunca se consolidará en el fiduciario, prohibiéndose expresamente acordar contractualmente esta factibilidad[35]. Ante esta situación de incumplimiento al acreedor sólo le queda la posibilidad de vender la cosa a terceros (judicial o extrajudicialmente), para aplicar el precio obtenido al pago de su crédito y de los gastos de cobranza. En el supuesto que hubiese algún remanente deberá ser entregado al deudor[36]. Por otra parte, si aún vendiendo la cosa alienada resultare imposible amortizar íntegramente la deuda y/o los gastos de cobro, el deudor continuará obligado por el saldo restante con el acreedor[37]. Finalmente, la normativa también establece que el tercero (interesado o no) que pague la deuda del fiduciante se subrogará de pleno derecho en el crédito y en la propiedad fiduciaria[38].

Debido sus características definitorias, la propiedad fiduciaria posee notorias ventajas como instrumento de garantía. Son muy importantes los preceptos que introdujo el Decreto-Ley 911/69, principalmente en los casos de falencia del deudor alienante. En estos casos la normativa le otorga al fiduciario el derecho de exigir, en la forma prevista en la ley, la inmediata restitución del bien alienado[39]. De ahí la trascendencia que tiene para el acreedor mantener la propiedad, aunque resoluble, del bien cuya adquisición ha financiado, ya que el acreedor gozará de la enorme ventaja de no tener que habilitar su crédito y aguardar el pago de la deuda en los términos que exige la Ley de Falencias para el resto de los acreedores del fiduciante[40].

3.3.1.3. Requisitos

Los requisitos esenciales de la alienación fiduciaria de bienes muebles se encuentran regulados tanto en el Código Civil como en la Ley 4728/65 (modificada).

a) Subjetivos. En virtud que el Código Civil no hace ninguna distinción específica, la propiedad fiduciaria de un bien mueble puede transmitirse a un acreedor tanto nacional como extranjero, aunque siempre debe tratarse de una institución financiera[41].

b) Objetivos. Según la propia normativa, la alienación fiduciaria de cosa mueble sólo podrá instituirse sobre bienes no fungibles, es decir, que no se consumen con el uso[42].

c) Formales. Los requisitos formales son los siguientes:

-        Título. La alienación fiduciaria en garantía sobre cosa mueble debe constituirse por escrito, tanto mediante instrumento público como privado[43].

-        Inscripción. La propiedad fiduciaria se constituye mediante la inscripción del contrato que le sirve de título, en el Registro de Títulos y Documentos del domicilio del deudor[44]. Si se trata de vehículos, la inscripción se realizará en la repartición competente para el licenciamiento, debiendo anotarse en el certificado de registro[45].

-        Contenido del contrato. El contrato de constitución deberá contener los siguientes datos: a) El total de la deuda, o su estimación; b) El plazo, o la época del pago; c) La tasa de interés, si hubiere; d) La descripción de la cosa objeto de la transferencia, con los elementos indispensables para su identificación; e) La cláusula penal; f) El índice de actualización monetaria, si hubiere; g) Demás comisiones y recargos[46].

3.3.2. Alienación fiduciaria en garantía de bienes inmuebles

3.3.2.1. Introducción

El excesivo intervencionismo estatal y la pérdida de liquidez de los créditos, debido principalmente a la demora de los procedimientos judiciales de cobranza, imposibilitaron desarrollar un mercado de créditos inmobiliarios que sea realmente atractivo para los inversores. Esta realidad obligó a introducir profundas reformas legislativas. En este contexto hizo su aparición la Ley 9514/97[47] que, entre otras cosas, regula el sistema de financiamiento inmobiliario y la alienación fiduciaria de bienes inmuebles. Su principal antecedente fue la Ley 4728/65 (alienación fiduciaria de bienes muebles) y sus posteriores modificaciones, el Decreto Ley 911/69, la Ley 10.406/02 y la Ley 10.931/04[48].

El objeto era que la alienación fiduciaria de bienes inmuebles cumpla con una función de resguardo similar a la del resto de las garantías reales que integran el ordenamiento jurídico brasilero, aunque dotada de una mayor eficacia[49]. Esta nueva figura vino a suplir una importante laguna en el sistema de garantías, dotándolo de un instrumento que posibilita que las situaciones de mora en los financiamientos inmobiliarios sean recompuestas en plazos compatibles con las necesidades de la economía moderna, de manera semejante a lo que ocurre con los financiamientos de bienes muebles. En definitiva, la venta fiduciaria en garantía sobre bienes inmuebles se rige por las siguientes normas:

-        Artículos 22 y ss. de la Ley 9514/97 (modificada por la Ley 10.931, la Ley 11.076 y  la Ley 11.481);

-        Los artículos 647 y 648 del Código Civil.

3.3.2.2. Definición

La normativa vigente define a la alienación fiduciaria de bienes inmuebles como el negocio jurídico por el cual el deudor o fiduciante, con una finalidad de garantía, contrata la transferencia al acreedor, el fiduciario, la propiedad resoluble de una cosa inmueble[50].

Al igual que ocurría con la alienación fiduciaria de cosas muebles[51], la propiedad resoluble implica un desdoblamiento de la posesión ya que el deudor/fiduciante detentará la posesión directa mientras que el acreedor/fiduciario la indirecta[52]. Algunos autores sostienen que se trata de un contrato en el que aparentemente se persigue una transmisión de propiedad pero la verdadera intención del negocio jurídico es que el inmueble quede a nombre del acreedor, no para permanecer en su propiedad sino como la forma de garantizar su crédito hasta que el deudor afronte el pago del débito y sus encargos[53].

Salvando las diferencias más obvias (naturaleza de los bienes) la definición es muy similar a la de la venta fiduciaria de cosa mueble, ya que en ambos casos se transmite un derecho de propiedad resoluble con el objeto de garantizar una operación financiera. En virtud de ello, una vez saldada la deuda se resuelve la propiedad del acreedor retornando automáticamente al ex deudor[54]. Contrariamente a lo que ocurre con las cosas muebles, la Ley 9514/97 establece que vencida y no pagada, total o parcialmente, la deuda y constituido en mora el fiduciante, se consolidará la propiedad del inmueble a nombre del fiduciario[55]. Una vez consolidado el derecho de propiedad, dentro de los 30 días contados a partir del registro de dicha consolidación, el acreedor deberá promover una subasta pública para vender el bien y cobrar su crédito. En el supuesto que hubiese algún remanente deberá ser entregado al deudor[56]. La normativa también establece que el fiador o tercero interesado[57] que pague la deuda del fiduciante se subrogará de pleno derecho en el crédito y en la propiedad fiduciaria[58].

La Ley permite la cesión del crédito objeto de alienación fiduciaria, a través de la cual se transferirán al cesionario todos los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad fiduciaria en garantía[59]. Asimismo, también podrá el fiduciante transmitir, con anuencia expresa del fiduciario, los derechos de que sea titular sobre el inmueble objeto de alienación fiduciaria, asumiendo el adquirente las respectivas obligaciones[60].

3.3.2.3. Requisitos

La alienación fiduciaria en garantía de bienes inmuebles posee requisitos de carácter subjetivo, objetivo y formal

a) Subjetivos. Los requisitos subjetivos comprenden tanto el tema de la capacidad como el de la legitimidad, los cuales son tratados a continuación.

- Capacidad: Tanto el deudor/fiduciante como el acreedor/fiduciario deben tener la capacidad legal para realizar este tipo de contratos. Entonces, en primer lugar, será nula la venta fiduciaria hecha por quien no sea dueño de la cosa. Con lo cual no podrán alienar los meros poseedores; los que teniendo título no tienen registro; los que tornasen propietarios por derecho sucesorio o por prescripción adquisitiva pero no tienen su título registrado; los promitentes[61]. En el supuesto en que se garanticen diversos bienes al mismo tiempo, dentro de los cuales sólo algunos pertenecen legítimamente al deudor, la alienación fiduciaria sólo será válida con respecto a los que sean de su propiedad.

En segundo término, a partir de los preceptos del Código Civil, no tienen capacidad legal para realizar una venta fiduciaria: Los menores de dieciséis años, sólo pudiendo llevarse a cabo a través del tutor en ejercicio de su derecho de patria potestad, mediante la respectiva autorización judicial, en los casos de necesidad o evidente utilidad para el menor[62]; los mayores de dieciséis años y menores de veintiuno, salvo asistencia del representante leal y licencia de la autoridad judicial competente[63]; los interdictos, excepto que la misma se realice a través del tutor con la respectiva autorización judicial; los pródigos, salvo con la intervención del curador y la licencia del juez[64]; el marido o la mujer sin contar con la autorización del otro cónyuge, excepto en el régimen de separación absoluta de bienes o que el juez autorizare la alienación cuando la oposición del otro cónyuge sea totalmente injustificada o cuando le sea imposible otorgar la autorización[65]; el ascendente o descendente, sin que exista consentimiento expreso de los otros descendentes[66]; el inventariante sobre bienes que integran el acervo hereditario, salvo mediante licencia judicial; el fallido, privado de la administración de sus bienes, desde el momento de la declaración de la quiebra[67]; el mandatario, salvo que posea poderes especiales y expresos para realizar este tipo de contratación[68].

En los casos en que la alienación de inmuebles sea realizada por parte de personas jurídicas se realizará a través del directorio, con la aprobación del órgano deliberativo, salvo que el estatuto dispusiere otra cosa. Si el inmueble pertenece a una persona jurídica de derecho público, se exige la autorización legislativa pertinente[69].

- Legitimidad. La alienación fiduciaria podrá ser contratada tanto por persona física como jurídica, pudiendo tener como objeto inmueble ya concluido o en construcción, no siendo privativa de las entidades que operan en el Sistema Financiero de Inversión[70]. A diferencia de lo que ocurre en la alienación fiduciaria de cosas muebles, que restringe la utilización de esta garantía sólo para las entidades financieras, en este caso se admite su contratación a cualquier persona física o jurídica[71].

En la práctica se suelen dar tres supuestos de venta fiduciaria: 1) tenemos una primera hipótesis en la que figuran como partes del contrato la financiadora/fiduciaria (otorga los recursos económicos necesarios para adquirir el inmueble), el promotor (titular del emprendimiento inmobiliario y vendedor del bien) y, el adquirente/fiduciante (quien obtiene el financiamiento de la fiduciaria para adquirir el inmueble); 2) en la segunda hipótesis sólo participa el promotor y vendedor de la finca y el comprador. El negocio se formalizará a través de un contrato de compraventa y un contrato de alienación fiduciaria en garantía, en el que el vendedor será el acreedor/fiduciario y el adquirente el deudor/fiduciante; 3) por último, están aquellos supuestos en los que el propietario de un terreno obtiene financiamiento de una entidad financiera para la construcción del emprendimiento inmobiliario, alienando la finca como garantía del mutuo.

b) Objetivos. Durante muchos años se discutió si era posible la constitución de una venta fiduciaria para el financiamiento de construcciones futuras sobre una finca. La cuestión se planteaba en torno a la desafortunada redacción del originario artículo 22 de la ley 9514/97 que, al definir la alienación fiduciaria, hacía referencia solamente a la transmisión de inmuebles que se encontrasen concluidos o en construcción[72]. Esta controversia quedó definitivamente zanjada con las reformas que sufrió la mentada norma[73], a través de las cuales la venta fiduciaria sobre bienes inmuebles puede recaer sobre: a) la propiedad plena; b) bienes enfitéuticos[74], c) el derecho de uso especial para fines de vivienda; d) el derecho real de uso; e) la propiedad superficiaria[75]. Huelga señalar que los derechos de garantía en los dos últimos supuestos están limitados lógicamente a la duración de la concesión del derecho de superficie, con lo cual su transmisión será por un período determinado[76].

c) Formales. Los requisitos formales se pueden agrupar de la siguiente manera:

-        Título. Con un criterio amplio la normativa vigente[77] establece que los contratos de alienación fiduciaria sobre inmuebles podrán ser celebrados mediante escritura pública o por instrumento privado con los efectos que aquélla[78]. El artículo siguiente aclara, en primer lugar, que no serán aplicables a la venta fiduciaria las disposiciones de la Ley 4380/64[79], ni los demás preceptos legales referidos al Sistema Financiero de Habitación (SFH); y en segundo término, que si serán aplicables las disposiciones de los artículos 29 a 41 del Decreto-Ley 79/66[80].

-        Inscripción. La propiedad fiduciaria sobre cosas muebles se constituye mediante el registro del contrato que le sirve de título en el Registro de Inmuebles competente.

-        Contenido del contrato. El contrato que le sirve de título al negocio fiduciario contendrá: a) El valor de la deuda principal; b) el plazo y las condiciones de reposición del préstamo o del crédito fiduciario; c) La taza de interés y demás recargos; d) La cláusula que asegure al fiduciante la libre utilización, por su cuenta y riesgo, del inmueble objeto de la alienación fiduciaria; e) La indicación, a efectos de la venta en subasta pública, del valor del inmueble y de los criterios para la respectiva revisión; f) La cláusulas sobre los procedimientos que indica el artículo 27 de la Ley 9514/97[81].

3.4. Tributación

3.4.1. Impuesto sobre Operaciones relativas a la Circulación de Mercaderías y sobre Prestaciones de Servicios de Transporte Interestadual, Intermunicipal y de Comunicación (ICMS)

Atento que la alienación fiduciaria se trata de un acto de circulación de mercaderías es necesario determinar si esta transferencia se encuentra alcanzada por el ICMS. Antes que nada hay que señalar que este gravamen viene a ser el Impuesto al Valor Agregado o Añadido (IVA) de los países iberoamericanos. Dicha equiparación esta dada por el elemento material de la hipótesis de incidencia, ya que el impuesto grava, entre otras cosas, las operaciones relativas a la circulación de mercaderías; las prestaciones de servicios de transporte interestadual e intermunicipal; las prestaciones onerosas de servicios de comunicación, por cualquier medio; y el suministro de mercaderías con prestación de servicios comprendidos o no en la competencia tributaria de los municipios[82].

Según la Constitución Nacional la instauración y recolección del ICMS es competencia de los Estados y del Distrito Federal[83], de manera que encontraremos veintisiete legislaciones diferentes que inciden sobre esta materia. De todas maneras, su regulación no está librada al arbitrio de los Estados ya que, conforme al texto constitucional, la Ley Complementaria 87/1996[84] vino a establecer una serie de parámetros comunes que deberán respetar todas las normas locales que regulen el ICMS. Dicha Ley establece expresamente que este tributo no incide sobre las operaciones derivadas de la alienación fiduciaria en garantía, inclusive las operaciones efectuadas por el acreedor en consecuencia del incumplimiento del deudor[85]. En virtud de ello, y sin que sea necesario examinar las leyes federales, podemos decir que la alienación fiduciaria en garantía de bienes muebles e inmuebles no se encuentra alcanzada por el impuesto de marras.

3.4.2. Impuesto sobre Operaciones Financieras (IOF)

El impuesto sobre operaciones financieras se encuentra instituido en la Ley 8894/94[86], y reglamentado en el Decreto 6306/07[87]. Entre otras cosas grava las operaciones de crédito realizadas: a) por instituciones financieras; b) por empresas que ejercen las actividades de prestación de servicios de asesoría crediticia, gestación de crédito, selección de riesgos; c) entre personas jurídicas o entre persona jurídica y persona física[88]. Es por ello que la alienación fiduciaria, en su carácter de operación de crédito, se encuentra alcanzada por el mencionado tributo.

El hecho generador del IOF que incide sobre la alienación fiduciaria es la entrega del valor que constituye el objeto de la obligación principal, o su puesta a disposición del interesado (elemento material del hecho imponible). Es un tributo de aplicación en todo el territorio brasilero (elemento espacial). La hipótesis de incidencia se configura en la fecha de la efectiva entrega, total o parcial, del valor que constituya el objeto de la obligación o su colocación a disposición del interesado (elemento temporal del hecho imponible)[89]. Los contribuyentes son las personas físicas o jurídicas tomadoras del crédito, y los responsables de su pago las instituciones financieras que efectuaren operaciones de crédito (elemento subjetivo del hecho generador)[90]. La base de cálculo es el principal entregado o puesto a disposición del tomador del crédito o, cuando haya previsto más de un pago, el valor del principal de cada una de las partes (elemento cuantitativo del hecho imponible)[91].

En cuanto a la alícuota o tipo de gravamen hay que realizar una serie de aclaraciones. Hasta el año 2008 las operaciones de crédito relacionadas con la alienación fiduciaria, junto a muchas otras, gozaban de una alícuota cero, de manera que no existía ninguna carga económica para el sujeto pasivo[92]. A partir del mes de enero del mencionado año muchas operaciones de crédito dejaron de gozar de este beneficio fiscal[93], entre ellas la alienación fiduciaria, ya que fueron sometidas a una alícuota adicional del 0,38% sobre el valor de la operación[94]. Esta circunstancia generó un considerable aumento de las operaciones de leasing en desmedro de la alienación fiduciaria en garantía ya que aquéllas, al no ser consideradas como un financiamiento a los fines del IOF, presentan una carga fiscal menor. De todas maneras, son muchas más que éstas las cuestiones jurídicas a tener en cuenta a la hora de optar por una u otra figura, es por ello que habrá que estarse a cada caso en particular[95].

3.4.3. Impuesto sobre la Renta (IR)

Huelga señalar que, según el RIR 3000/99, las pérdidas obtenidas por la concesión del crédito derivado de la alienación fiduciaria en garantía podrán ser deducidas como gastos para la determinación del lucro real[96]. Este beneficio sólo se aplica a las personas jurídicas.

4. Régimen fiduciario de la titulización de créditos inmobiliarios

4.1. Introducción

Antes de comenzar a hablar del régimen fiduciario de los créditos inmobiliarios titulizados es necesario realizar una breve referencia al Sistema de Financiamiento Inmobiliario (SFI) en general. Este sistema consiste en un conjunto de normas legales que regulan la participación de instituciones financieras y no financieras en la realización de operaciones de financiamiento de inmuebles residenciales y comerciales, con la efectiva garantía de retorno de los capitales prestados. Fue instaurado por la Ley 9514/97 con el objeto de promover el financiamiento de inmuebles y resucitar así un alicaído mercado[97]. Para ello se recurre a la vinculación de los créditos inmobiliarios a la emisión de una serie de títulos de crédito, denominados Certificado de Recebíveis Imobiliários (CRI), que posteriormente son colocados en mercados financieros y de capitales. De todas maneras, además de la mencionada ley, existen un numeroso espectro de normas que regulan directa o indirectamente el SFI y sus actores[98].

El CRI es un título nominativo de libre negociación, estructurado sobre créditos inmobiliarios, que consiste en una promesa de pago en dinero[99]. La emisión de estos certificados es una función exclusiva de las compañías titulizadoras que realizan a través de lo que se conoce como Término de Titulización de Créditos[100]. Esta emisión deberá contener necesariamente la siguiente información[101]: a) Nombre de la compañía emisora; b) Número de orden, local y fecha de emisión; c) Denominación “Certificado de Recebíveis Imobiliários”; d) Forma escritural; e) Nombre del titular; f) Valor nominal; g) Fecha de pago o, si fuera de pagos fraccionados, discriminación de los valores y de las fechas de pago de las diversas cuotas; h) Tasa de interés, fija o flotante, y fechas de su exigibilidad, admitida la capitalización; i) cláusula de reajuste, observada la legislación pertinente; j) Lugar de pago; y k) Identificación del Término de Titulización de Créditos que le haya dado origen[102].

La legislación vigente dispone que pueden operar en el SFI las siguientes instituciones: a) Cajas económicas; b) Bancos comerciales; c) Bancos de inversión; d) Bancos con cartera de crédito inmobiliario; e) Sociedades de crédito inmobiliario; f) Asociaciones de ahorro y préstamo; g) Compañías hipotecarias; h) Cualquier otra entidad que autorice el Consejo Monetario Nacional (CMN)[103]. Las compañías titulizadoras de créditos inmobiliarios[104] serán las encargadas de la adquisición y titulización de esos créditos (en CRI) con la consiguiente emisión y colocación de los CRI en el mercado financiero y de capitales. Asimismo, estas compañías también pueden emitir otros títulos de crédito, realizar negocios y prestar servicios compatibles con sus actividades[105].

Como ya se ha dicho, la titulización de créditos inmobiliarios se trata de una operación por la cual estos créditos son expresamente vinculados a la emisión de títulos de crédito. Sus elementos son los siguientes: a) Identificación del deudor y el valor nominal de cada crédito que agrupe la emisión, con la individualización del inmueble a que esté vinculado mediante referencia del Registro de Inmuebles en que esté registrado; b) La identificación de los títulos emitidos; y c) La constitución de otras garantías de rescate de los títulos de la serie emitida, si fuera el caso. La normativa permite expresamente la titulización de créditos provenientes de la alienación de unidades en edificación bajo el régimen de incorporación en los moldes de la Ley 4591/64[106].

Las operaciones de financiamiento inmobiliario podrán ser garantizadas por: a) Hipoteca; b) Cesión fiduciaria de derechos crediticios derivados de contratos de alienación de inmuebles; c) Caución de derechos crediticios o adquisitivos derivados de contratos de venta o promesa de venta de inmuebles[107]; y d) Alienación fiduciaria de cosa inmueble. Asimismo, las operaciones del SFI que se impliquen locación podrán ser garantizadas suplementariamente por anticresis[108].

El contrato de cesión fiduciaria en garantía merece una mención aparte. Se trata en realidad de una nueva modalidad de negocio fiduciario, ya que implica transferir al acreedor la titularidad (resoluble) de los créditos cedidos, hasta la liquidación de la deuda garantizada[109]. A diferencia del régimen fiduciario de los CRI, como su mismo nombre lo indica, estamos ante un fideicomiso de garantía y no de administración. El contrato de cesión fiduciaria se puede formalizar tanto por escritura pública como por instrumento privado, con efectos de escritura pública[110], y deberá especificar: a) El total de la deuda o su estimación; b) El lugar, la fecha y la forma de pago; c) La tasa de interés; y d) La identificación de los derechos crediticios objeto de la cesión fiduciaria. Al acreedor fiduciario le compete el derecho de: a) Conservar y recuperar la posesión de los títulos representativos de los créditos cedidos contra cualquier tenedor, inclusive el propio cedente; b) Promover la intimación de los deudores que no paguen al cedente; c) Hacer uso de las acciones, recursos y ejecuciones, judiciales y extrajudiciales, para recibir los créditos cedidos y ejercer los demás derechos conferidos al cedente en el contrato de alienación de inmuebles; d) Recibir directamente de los deudores los créditos cedidos fiduciariamente. La normativa expresamente dispone que no será necesaria la notificación al deudor[111]. En caso de falencia del deudor cedente, y si no hubiere existido tradición de los títulos representativos de los créditos cedidos fiduciariamente, se producirá la restitución de los créditos al cesionario fiduciario[112].

Luego de esta breve introducción al SFI pasaremos a tratar el régimen fiduciario de los CRI, el cual se encuentra íntegramente regulado en la reformada Ley 9514/97.

4.2. El régimen fiduciario y sus características

La Ley 9514/97 establece que la compañía titulizadora podrá instituir un régimen fiduciario sobre los créditos inmobiliarios a fin de promover la emisión de CRI. Estamos nuevamente ante un negocio fiduciario financiero. El agente fiduciario debe ser una institución financiera o una compañía autorizada para ese fin por el Banco Central de la Nación (BACEN), y los beneficiarios serán los adquirentes de los títulos emitidos[113]. Los créditos sometidos al régimen fiduciario poseen las siguientes características[114]:

-        Constituyen un patrimonio separado que no se confunde con el de la compañía titulizadora;

-        Esta separación patrimonial se mantendrá hasta que se complete el rescate de todos los títulos de la serie a que estén afectados;

-        Se destinan exclusivamente a la liquidación de los títulos a que estuvieren afectados, además del pago de los respectivos costos de administración y de obligaciones fiscales;

-        Están exentos de cualquier acción o ejecución por los acreedores de la compañía titulizadora;

-        No son pasibles de constitución de garantías o de excusión por cualquiera de los acreedores de la compañía titulizadora, por más privilegiados que sean;

-        Sólo responderán por las obligaciones inherentes a los títulos afectados a ellos.

4.3. Requisitos

a) Subjetivos. El régimen fiduciario sólo podrá ser instituido por las compañías titulizadoras de créditos inmobiliarios[115]. Se trata instituciones no financieras constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Su actuación está sometida a las condiciones y preceptos que fije el Consejo Monetario Nacional (CMN)[116].

b) Objetivos. Solamente pueden ser objeto de este régimen los créditos inmobiliarios contenidos en los CRI[117], los cuales deberán haber sido confeccionados según las disposiciones legales vigentes[118].

c) Formales. El régimen fiduciario será constituido mediante la declaración unilateral, tanto por escritura pública como por instrumento privado con efectos de instrumento público[119], de una compañía titulizadora en el contexto del Término de Titulización de Créditos. Además de contener los elementos del artículo 8 de la Ley 9514/97, se someterá a las siguientes condiciones[120]:

-        La constitución del régimen fiduciario sobre los créditos que incluyan la emisión;

-        La constitución del patrimonio separado, integrado por la totalidad de los créditos sometidos al régimen fiduciario;

-        La afectación de los créditos como lastro de la emisión de la respectiva serie de títulos;

-        La designación del agente fiduciario, con la definición de sus deberes, responsabilidades y remuneración, además de las hipótesis, condiciones y forma de su destitución o sustitución y todas las demás condiciones que hagan a su actuación;

-        La forma de liquidación del patrimonio separado.

4.4. Partes

En el régimen fiduciario de créditos inmobiliarios titulizados intervienen las siguientes partes:

-        La administradora. Es la compañía titulizadora que unilateralmente decide la constitución del régimen fiduciario de los créditos titulizados, y que, como tal, administra cada patrimonio separado que surja de tal decisión[121].

-        El agente fiduciario. Aquella institución financiera, o compañía autorizada por el BACEN, nombrada por la administradora que ostenta los poderes generales de representación de la comunidad de beneficiarios, inclusive los de recibir y conceder quitas[122].

-        Los beneficiarios. Son los adquirentes de los títulos emitidos, por lo tanto, quienes recibirán los beneficios que resulten de la administración de los patrimonios afectados al régimen fiduciario[123].

4.5. Extinción

Este régimen fiduciario se extingue por el cumplimiento de las condiciones a que esté sometido, de conformidad con los términos de titulización de crédito que se hayan instituido.

Una vez satisfechos los créditos de los beneficiarios y extinto el régimen fiduciario, el agente fiduciario suministrará, en el plazo de tres días hábiles, a la compañía titulizadora, el término de quita, que servirá para dar la baja de la anotación que tenga instituido el régimen fiduciario en los Registros de Inmuebles competentes. Esta baja importará en la reintegración al patrimonio común de la compañía titulizadora de los recibos inmobiliarios que sobraren[124].

4.6. Tributación

4.6.1. Contribuciones para los Programas de Integración Social y de Formación del Patrimonio del Servidor Público (PIS/PASEP) y la contribución para el Financiamiento de la Seguridad Social (COFINS)

Estas contribuciones se encuentran reguladas en la Ley 9718/98[125] y son de aplicación en todo el territorio nacional. Los contribuyentes son sólo las personas jurídicas de derecho privado, incluyendo a las compañías titulizadoras. El montante a pagar se calcula en base a la facturación de la sociedad, la cual corresponde a los rendimientos brutos de ésta. Se entiende por rendimientos brutos a la totalidad de las ganancias obtenidas, siendo irrelevantes el tipo de actividad por ella ejercida y la clasificación contable adoptada[126].

Con las reformas introducidas a la Ley 9718/98[127], en la determinación de la base de cálculo de estas contribuciones, podrán ser deducidos todos los gastos de captación de recursos incurridos por las compañías titulizadoras, lo cual constituye un beneficio fiscal directo para las administradoras fiduciarias, e indirecto para los beneficiarios (se reducen los costos de la operación)[128].

4.6.2. Impuesto sobre la Renta (IR)

Según lo dispuesto en la MP 206/04[129], luego convertida en la Ley 11.033/04[130], quedan exentos del IR en la fuente y en la declaración de ajuste anual de las personas físicas la remuneración producida por letras hipotecarias, CRIs y letras de crédito inmobiliario[131].

5. Fondos de inversión inmobiliaria

5.1. Introducción

Los antecedentes más significativos de los fondos de inversión brasileros nos remontan al año 1959 con la Portaria 309[132]. A través de ella se autorizó a las compañías de inversión y a las de crédito/financiamiento para constituir fondos en condominio. A decir verdad, el fenómeno de las inversiones tuvo su inicio en 1969 con la creación de un centenar de fondos de inversión bajo la forma de condominios. En 1970, mediante la Resolución 145, el Banco Central de Brasil los reguló de manera más completa y acabada, derogando las disposiciones vigentes hasta entonces. A pesar de este auspicioso avance legislativo no se podía decir lo mismo del desarrollo doctrinario, ya que en la década de los ‘70 la investigación sobre estos temas no sólo era escasa sino que también existían muchas dudas. Poco a poco, durante aquella década, los fondos brasileros comenzaron a asemejarse cada vez más a las Management Companies angloamericanas del tipo open end, conocidas vulgarmente como mutual funds[133], hasta llegar a ser lo que se conoce hoy en día.

Actualmente, el fondo de inversión brasilero es una comunión de recursos, bajo la forma de un condominio, destinado a la inversión de títulos y valores mobiliarios así como en cualquier otro activo disponible en el mercado financiero y de capitales. También se los define como aquellos mecanismos de inversión formados por una porción de acciones, de Certificados de Depósitos Bancario, de títulos del gobierno y de cualquier otro tipo de activo mueble financiero perteneciente a uno o varios inversores que los entrega para ser administrado por tercero con ánimo de lucro[134]. Son gestionados por una institución administradora, personas jurídicas autorizadas para realizar tales funciones por la CVM, y son regulados tanto por la normativa vigente como por se propio reglamento.

Estos nuevos instrumentos de inversión se constituyen por decisión de su administrador que aprobará, en el mismo acto, el correspondiente reglamento. Según el criterio de rescate de cuotas que sea adoptado, el fondo podrá ser constituido bajo la forma de un condominio abierto, en donde los cuotistas pueden solicitar el rescate de sus cuotas en cualquier momento, o cerrado, en donde las cuotas solamente son rescatadas al término del plazo de duración del fondo.

Hoy en día existen muchas clases de fondos de inversión en el derecho brasilero, y los juristas coinciden que uno de los mayores problemas estriba en la duplicidad de jurisdicción, ya que mientras algunos fondos están sujetos a la regulación, fiscalización y supervisión del BCB, otros están sometidos a la regulación, fiscalización y supervisión de la CVM. El criterio para distinguir ante que organismo debe someterse un fondo depende de la constitución de su cartera. Si la cartera está constituida principalmente con valores mobiliarios (más de un 50%), la competencia será de la CVM, pero si la cartera está constituida mayoritariamente por títulos de renta fija (más del 50%), la competencia será del BCB. Otra manera de clasificar estos fondos es a través del destino que se le da a la inversión. El fondo de inversión inmobiliaria (FII), como su nombre lo indica, destina la mayor parte de su patrimonio a emprendimientos relacionados directa o indirectamente con inmuebles. Es uno de los fondos más importantes de Brasil, razón por la cual dedicaremos el siguiente apartado a su tratamiento particular.

Las inversiones en bienes inmuebles implican generalmente la afectación de un elevado importante capital, en virtud de ello eran pocos los inversores que poseían los recursos suficientes para destinarlos directamente a este tipo de emprendimientos. Éste, sumado a la necesidad de revitalizar el mercado inmobiliario, fue uno de los principales factores que estimuló en los años noventa el nacimiento de los fondos de inversión inmobiliaria (FII), regulados básicamente por la Ley 8668/93 y por la instrucción CVM 205/94. Con este nuevo mecanismo de inversión se facilitó el acceso de pequeños y medianos inversores al mercado inmobiliario, ya que no es necesario destinar elevadas sumas de dinero para participar del mismo.

Es una adaptación del instituto del trust del derecho anglosajón que consiste en emprendimientos basados en la captación de recursos vía mercado de valores mobiliarios (las cuotas del fondo son consideradas como valores mobiliarios por la Ley 6385/76). En virtud de ello, los actos practicados por los propietarios e inversores pasan a ser más controlados y transparentes, circunstancia que también favorece el acercamiento de pequeños inversores normalmente inexpertos. A semejanza de los fondos de acciones, renta fija, etc., los FII son regulados y fiscalizados por la CVM, ya que constituyen instrumentos de captación de recursos para ser invertidos en el sector inmobiliario.

En definitiva, la constitución, funcionamiento, tributación y demás providencias relacionadas con esta tipo de fondos se encuentran amparados en la siguiente normativa:

-        Ley 8668/93[135] (alterada por la Ley 9779/99[136]);

-        Instrucción Normativa CVM 205/94[137] (modificada por la instrucciones 389/03 y 418/05);

-        Instrucción Normativa CVM 206/94[138];

-        Ley 6385/76[139].

5.2. Definición

Los FII son instrumentos del mercado de capitales que intentan captar el ahorro popular por medio de cuotas representativas de valores mobiliarios de renta variable. Siguiendo la clasificación adoptada en un principio se trata de un régimen fiduciario de inversión. Las cuotas son parcelas de valores mobiliarios no rescatables (condominio cerrado), esto significa que el cuotista tiene que vender sus cuotas a terceros, como si fuesen acciones de compañías abiertas, para retornar su inversión. Ellas son emitidas para suscripción mediante ofertas públicas y deben ser comercializadas en el mercado secundario de capitales.

Técnicamente el FII se define como un conjunto de recursos económicos, organizado bajo la forma de un condominio cerrado, captados a través del sistema de distribución de valores mobiliarios y destinados a la inversión en emprendimientos inmobiliarios[140]. Los emprendimientos inmobiliarios pueden consistir en construcción de inmuebles, adquisición de inmuebles terminados, inversiones en proyectos para viabilizar el acceso a la habitación y servicios urbanos, inclusive en áreas rurales, para posterior alienación, locación o arrendamiento. Está vedado que el emprendimiento objeto del fondo sea explotado comercialmente por éste, salvo a través de locación o arrendamiento[141].

5.3. Características

Los FII poseen las siguientes características:

-        Están integrado tanto por bienes como por derechos[142];

-        Pueden tener plazo determinado o indeterminado[143];

-        Son administrados por una institución financiera[144];

-        No tienen personalidad jurídica propia[145];

-        Por lo menos el 75% del patrimonio de los fondos debe estar aplicado a bienes y derechos inmobiliarios. El saldo debe ser destinado a activos de renta fija;

-        Se constituyen bajo la forma de un condominio cerrado, con lo cual no permite el rescate de las cuotas. El retorno del capital invertido se configura a través de la distribución de resultados, de la venta de las cuotas o, cuando fuere el caso, en la disolución del fondo como la venta de sus activos y distribución proporcional del patrimonio a los cuotistas[146];

-        Son estructurados a través de un reglamento elaborado por la institución administradora[147].

5.4. Naturaleza jurídica

Si bien es cierto que los FII poseen patrimonio y capacidad procesal, la normativa no les atribuye personalidad jurídica propia, constituyendo así una forma especial de condominio. En el derecho comparado se les suele reconocer a estas figuras como mínimo una personalidad jurídica sui generis, atribuyéndoseles la propiedad fiduciaria de los bienes con una autonomía absoluta de patrimonios. 

En el ordenamiento jurídico brasilero existe una postura consolidada, inclusive dentro del ámbito del CMN, del BCB y de la CVM, que determina la naturaleza jurídica del fondo como un condominio de naturaleza especial, con un patrimonio propio, auditoría en sus cuentas, representación en juicio y administración por una especie de trustee (administrador). La propiedad de los bienes pertenece al fondo y las cuotas a los condóminos[148]. De manera que el FII constituye una fórmula fiduciaria por la cual las inversiones pueden ser realizadas en nombre del fiduciario y en interés del fiduciante[149].

5.5. Requisitos

a) Subjetivos. El fondo será promovido y gestionado única y exclusivamente por las instituciones administradoras que expresamente autorice la CVM[150].

b) Objetivos. Tal como se adelantó, el FII deberá destinarse al desarrollo de emprendimientos inmobiliarios, tales como la construcción de inmuebles, adquisición de inmuebles construidos, o inversiones en proyectos habitacionales, inclusive en áreas rurales, para su venta o arrendamiento. La norma prohíbe expresamente la explotación del emprendimiento inmobiliario por el mismo fondo, salvo en caso de locación[151].

Por otra parte, el patrimonio del fondo debe estar constituido por bienes y/o derechos adquiridos por la institución administradora, en carácter fiduciario[152]. Dicha adquisición será objeto de evaluación previa en la que se observarán las condiciones prevalecientes en el mercado para negocios realizados a la vista y en moneda corriente[153]. Los bienes y derechos integrantes del patrimonio del FII, en especial los afectados a la propiedad fiduciaria de la institución administradora, sus frutos y sus rendimientos, no se comunican con el patrimonio de ésta. Tal es así que la ley prevé una serie de restricciones en cuanto a dichos bienes y derechos[154]:

-        No integran el activo de la administradora;

-        No responden directa o indirectamente por cualquier obligación de la institución administradora;

-        No componen la lista de bienes y derechos de la administradora, a efectos de la liquidación judicial o extrajudicial;

-        No pueden ser dados en garantía de débito de operaciones de la institución administradora;

-        No serán pasibles de ejecución por ninguno de los acreedores de la administradores, por más privilegiados que sean;

-        No podrán ser constituida ninguna carga real sobre los inmuebles.

c) Formales. La constitución y el funcionamiento del fondo, además de efectuarse bajo la forma de un condominio cerrado, dependerá del cumplimiento de los siguientes requisitos[155]:

-        Registro, en la CVM, de distribución de cuotas[156];

-        Comprobación ante la CVM y la suscripción de la totalidad de las cuotas objeto de registro de distribución. Esta suscripción deberá ser efectivizada en el plazo máximo de 180 días a contar de la fecha de la concesión del registro de distribución de cuotas por la CVM[157];

-        Comprobación del registro del Acta de Asamblea General de los suscriptores;

-        Relación nominal de los suscriptores, calificación y número de cuotas suscriptas, cuando sean solicitado por la CVM.

5.6. Las cuotas

Las cuotas de los FII corresponden a fracciones ideales de su patrimonio. Según la normativa constituyen valores mobiliarios sujetos al régimen de la Ley 6385/76, debiendo emitirse bajo la forma escritural[158].

Según lo que establezca el reglamento del fondo las cuotas podrán ser representadas por Certificados de Inversión o mantenidas en cuentas de depósito a nombre de sus titulares en una institución autorizada por la CVM[159]. A efectos de establecer diferentes fechas de integración la emisión de las cuotas podrá ser divida en series, todo ello sin perjuicio de la igualdad de los demás derechos conferidos a los cuotistas.

Las cuotas solamente podrán ser objeto de oferta y negociación al público en el mercado de bolsa después del registro de la distribución en la CVM y de la integración total del precio de emisión. La oferta y negociación se realizará a través de bancos con cartera de inversión, banco de inversión y sociedades corredoras o distribuidoras de valores mobiliarios[160].

5.7. Partes

-        El fiduciario. Es la institución encargada de administrar los bienes y derechos integrantes del fondo, de los cuales dispondrá en la forma y para los fines establecidos en su reglamento o en las Asambleas de cuotistas. La administración del FII estará bajo la supervisión y responsabilidad directa de un director de la administradora, especialmente indicado para tal fin[161]. El fiduciario responde en los supuestos de mala gestión, de gestión temeraria, conflicto de intereses, incumplimiento del reglamento del fondo o de una determinación de la Asamblea General[162].

-        Sólo pueden ser instituciones administradoras los bancos comerciales, los bancos múltiplos con cartera de inversión o cartera de crédito inmobiliario, bancos de inversión, sociedades corredoras o sociedades distribuidoras de valores mobiliarios, sociedades de crédito inmobiliario y cajas económicas[163].

-        Los cuotistas. Son los titulares de las cuotas en que se divide el FII. El conjunto de cuotistas conforman la Asamblea General de Cuotistas[164]. Puede ser titular de las cuotas de un FII cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera.

5.8. Fondos de inversión inmobiliaria

En los casos anteriores los aspectos fiscales se estructuraban en relación con los diferentes tributos. En este caso, por cuestiones metodológicas y didácticas, el esquema más adecuado para analizar la fiscalidad de los FII es dividiendo la exposición según se trate del fondo o de los cuotistas.

5.8.1. El Fondo

Los ingresos y ganancias de capital obtenidos directamente por los FII están exentos del Impuesto sobre Operaciones de Crédito, Cambio y Seguro[165], así como del Impuesto sobre la Renta y Rendimientos de Cualquier Naturaleza[166]. Para que el FII pueda favorecerse de estos beneficios tributarios deben cumplirse los siguientes requisitos:

-        Que el fondo distribuya el 95% de su rendimiento a los cuotistas, con una periodicidad mínima de 6 meses[167];

-        Que el fondo no invierta en emprendimientos inmobiliarios que tenga como promotor, constructor o socio, un cuotista que posea aisladamente o en conjunto como persona a ella ligada, más del 25% de las cuotas del fondo[168].

No ocurre lo mismo con los ingresos y ganancias líquidas obtenidas por los fondos en aplicaciones financieras de renta fija o de renta variable. En estos casos dichos rendimientos se sujetarán a la incidencia del Impuesto de Renta en la fuente, para lo cual deberán observarse las mismas normas aplicables[169] a las personas jurídicas sometidas a esta forma de tributación[170]. Asimismo, también se aplica la alícuota del 1,5% diario en las operaciones con títulos y valores mobiliarios de renta fija y variable efectuadas con recursos provenientes de aplicaciones hechas por inversores extranjeros en cuotas de FII, observados los siguientes límites: 1) Cuando dicho fondo no fuera constituido o no estuviese en funcionamiento regular, el 10% de su capital; 2) En el caso de un fondo ya constituido y en funcionamiento regular, hasta un año de la fecha de registro de las cuotas en la CVM, un 5%[171].

Los impuestos antes mencionados podrán ser compensados con aquél que fuera retenido en la fuente por el FII al momento de la distribución de ingresos y ganancias de capital[172].

5.8.2. Los beneficiarios

En cuanto a los beneficiarios, residentes o domiciliados en Brasil o en el extranjero[173], se distinguen dos hechos generadores diferentes:

a) Distribución de ganancias de cuotas. Los ingresos y ganancias de capital obtenidas en el momento de la distribución de cuotas a favor de cualquier beneficiario, inclusive una persona jurídica exenta, se sujetan a la incidencia del Impuesto de Renta en la fuente con un tipo de gravamen del 20%. Este impuesto será recogido hasta el último día útil del mes subsiguiente al del cierre del periodo de recuento[174]. Esta tributación se aplica únicamente a las personas jurídicas, ya que las personas físicas se encuentran exentas de pagar el Impuesto a la Renta siempre y cuando: a) No posean un 10% o más de las cuotas del fondo; b) El FII tenga un mínimo de 50 cuotistas; y d) Sus cuotas sean negociadas exclusivamente en Bolsa[175].

b) Venta o rescate de cuotas. Las ganancias de capital e ingresos obtenidos en la venta o el rescate de las cuotas de los FII por parte de cualquier beneficiario, inclusive por persona jurídica exenta, se sujetan a la incidencia del Impuesto de Renta con una alícuota del 20%[176]:

-        En la fuente, en el caso de rescate;

-        A las mismas normas aplicables a las ganancias de capital o ganancias líquidas obtenidas en operaciones de renta variable, en los demás casos.

La base de cálculo del impuesto surge de la diferencia positiva entre el valor de cesión de las cuotas o de liquidación de inversión, y el coste medio de adquisición de aquéllas. Éste será actualizado de acuerdo con la variación del valor de la Unidad Fiscal de Referencia (UFIR)[177] diaria de la fecha de adquisición de las cuotas hasta la conversión de las cuotas en cruceros[178].

Por otra parte, también se aplica, en concepto de IOF, una alícuota del 0,5% diario sobre el valor del rescate de las cuotas del FII en la hipótesis que el inversor las rescate antes de completado el plazo de carencia para el crédito de los rendimientos. El gravamen queda limitado a la diferencia entre el valor de la cuota (día del rescate) multiplicado por el número de cuotas rescatadas y deducido el valor del impuesto de renta, si hubiere, y el valor pagado o acreditado al cuotista[179].

Los impuestos que afectan los rendimientos de los beneficiarios del fondo, serán considerados como:

-        anticipación del debito en la declaración, en el caso de beneficiario persona jurídica con tributación con base en el logro real, presumido o arbitrado;

-        tributación exclusiva, en los demás casos[180].

6. Consideraciones finales

Lo primero que de desprende del presente trabajo es la complejidad que reviste el tratamiento jurídico del negocio fiduciario, tanto en el ámbito civil y comercial como en el fiscal. A diferencia del esquema adoptado por otros estados americanos, en donde el fideicomiso es regulado de manera genérica y adaptable a la finalidad perseguida, el legislador brasilero implementó diferentes regímenes para cada una de las figuras fiduciarias, adaptados éstos a su propia naturaleza y finalidad, no al revés. De todas maneras, la ausencia de una regulación más amplia no es el único factor que dificulta la recopilación normativa, sino que, a su vez, cada especie fiduciaria se encuentra inmersa en una gran variedad de normas (leyes, leyes complementarias, decretos, medidas provisorias, instrucciones normativas, etc.), que agrava y complica aún más la tarea.

Esta aparición paulatina de normas estaba justificada dentro del contexto económico en el que iban surgiendo, ya que la ratio legis era dar solución a las dificultades financieras y crediticias que iban minando la economía brasilera, principalmente en la década de los ’60 y los ‘90. De esta manera, el legislador ha ido incorporando una serie de disposiciones concretas y de largo plazo para afrontar cada una de las necesidades. Tarea que, por cierto, resultó bastante exitosa ya que los graves problemas crediticios han ido desapareciendo gracias, en buena medida, a dicha regulación. Lo criticable es que con el paso de los años no se haya iniciado un proceso de unificación normativa tal como hicieron la mayoría de los países latinoamericanos durante los ’90. Esta es una asignatura pendiente que seguramente no tardará en llevarse a cabo ya que es la propia doctrina brasilera la que pugna por ese cambio.

Desde el punto de vista tributario en líneas generales se puede decir que se dispuso una carga fiscal muy benévola sobre el régimen fiduciario. Más allá de algunas excepciones (IR: distribución de ganancias y venta de cuotas de FII) se consagran situaciones de no sujeción (ICMS: alienación fiduciaria), por un lado, y una serie de exenciones (IR: titulización de créditos inmobiliarios; IOF – IR: FII), deducciones (IR: alienación fiduciaria) y bajos tipos de gravamen (ITCMD: fideicomiso testamentario; IOF: alienación fiduciaria; IOF: rescate de cuotas de FII), por el otro.

Es evidente, y hay que ponderarlo, que el derecho brasilero ha optado por un esquema que favorece la inversión en las diferentes modalidades del negocio fiduciario local, principalmente en aquellas que apuntan al sector inmobiliario. Otro gran acierto fue sacrificar recursos tributarios en pos de fomentar la inversión extranjera ya que, al colocarse a los residentes brasileros en un pie de igualdad con los que tienen su residencia fuera del país, se favoreció notablemente el ingreso de recursos foráneos. Desafortunadamente, hay que volver a mencionar el caos normativo que existe en esta materia como una de las grandes falencias del sistema, ya que un esquema unificado, ordenado y sencillo, incentivaría aún más la apuesta por este tipo de figuras, principalmente desde el exterior.

 

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[1] La primera se trata de un encargo basado en la buena fe. Se instrumentaba mediante una disposición de última voluntad a través de la cual se confiaba la ejecución de un encargo a favor de alguna persona determinada. Por el contrario, la fiducia constituía un acto entre vivos.

[2] De igual manera ocurre con el trust inglés, expresión que también significa confianza.

[3] Malumián, N.; Diplotti, A. y Gutiérrez, P., “Fideicomiso y Securitización. Análisis Legal, Fiscal y Contable”, 2° Ed. actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 4 y ss.

[4] Utilizada esta expresión en el sentido más amplio de la palabra.

[5] Malumián, N.; Diplotti, A. y Gutiérrez, P., op. cit., p. 467.

[6] Ley N° 10.406, de 10 de enero de 2002, por la que se modifica el Código Civil (B.O. de 11 de enero de 2002).

[7] Artículo 1951 del Código Civil.

[8] Artículo 1952 del Código Civil.

[9] Artículo 1953 del Código Civil.

[10] Rodrigues, S., “Direito Civil, Direito das Sucessões”, Vol. 7, 23° Ed., Ed. Saraiva, San Pablo, 1999, p. 277.

[11] Si al momento de la muerte del testador ya hubiere nacido el beneficiario, el fiduciario sólo tendrá ipso facto un derecho de usufructo sobre los bienes hasta que sea el momento en que, según el fideicomiso, los bienes debían haber pasado a ser de propiedad del destinatario final. De manera que como la propiedad de los bienes pasará directamente al beneficiario, ya no estaremos ante un fideicomiso, sino más bien ante un derecho de usufructo.

[12] De todas maneras la nulidad de la substitución ilegal no perjudica la institución que valdrá sin el encargo resolutorio (arts. 1959 y 1960 del Código Civil).

[13] Artículo 1862 del Código Civil.

[14] Artículo 1954 del Código Civil.

[15] Artículo 1952 del Código Civil.

[16] Salvo en aquellos casos en que se establezca un fideicomiso mortis causa y el fideicomisario hubiese nacido a la muerte del fideicomitente. Aquí tendrá, hasta el momento de su muerte, un derecho de usufructo sobre los bienes fideicomitidos.

[17] Artículo 155.1 de la Constitución Brasilera.

[18] En el Estado de Roraima es el único en donde la sustitución fiduciaria se considera como una donación (art. 73.3.II de la Ley 59/93).

[19] En el Estado de Mato Grosso do Sul el hecho generador se considera perfeccionado el último día del mes posterior al deceso del fiduciario (art. 123 de la Ley 1810/97). Por otra parte, en Roraima, el sujeto pasivo es el donatario o adquirente de los bienes y/o derechos (art. 79 de la Ley 59/93).

[20] En el Estado de Mato Grosso (art. 7.II de la Ley 7850/02), y San Pablo (art. 7 de la Ley 10.705/00), el sujeto pasivo del tributo es el fiduciario. La normativa del Estado de Piauí establece que el impuesto será pagado por el fiduciario con una reducción del 50% al tiempo de la apertura de la sucesión y por el fideicomisario, con la misma reducción, cuando entre en la posesión de los bienes. Si el fideicomiso caduca por la renuncia o muerte del fideicomisario, se consolida la propiedad del fiduciario y éste pagará el restante del impuesto debido. Si la extinción de la sustitución fiduciaria no fue requerida dentro de los 60 días de la muerte o renuncia del fideicomisario, además del pago del gravamen, corresponderá una multa del 30% del impuesto debido (art. 13 de la Ley 4261/89). Por su parte, el Estado de Santa Catarina también establece que los sujetos pasivos son tanto el fiduciario como el fideicomisario (art. 5 de la Ley 13.136/04).

[21] El Estado de Goias (art. 78 de la Ley 11.651/91), Mato Grosso (art. 19 de la Ley 7850/02), Mina Gerais (art. 10 e la Ley 14.941/03), Río Grande do Sul (art. 18 de la Ley 8821/89), Santa Catarina (art. 9 de la Ley 13.136/04), y Tocantins (art. 61 de la Ley 1287/01), han establecido alícuotas progresivas.

[22] Tanto en el Estado de Río de Janeiro (art. 3.V de la Ley 1427/89) como en el de Río Grande do Norte (art. 3.I de la Ley 5887/89), se exime el pago de este impuesto en los supuestos en que se produce la consolidación de la propiedad en la persona del fiduciario.

[23] El Estado de Espíritu Santo (art. 8 de la Ley 4215/89), Pernambuco (art. 4 de la Ley 10.260/89), Piauí (art. 11 de la Ley 4261/89), Río Grande do Norte (art. 4 de la Ley 5887/89), Río Grande do Sul (art. 3 de la Ley 8821/89), se determina que en los casos de bienes muebles, el lugar de pago es donde se procesa el inventario.

[24] En el Estado de Mina Gerais el pago del impuesto deberá realizarse dentro de los 15 días contados desde el hecho o el acto jurídico determinante de la sustitución fiduciaria (art. 13 de la Ley 14.941/03). En el Estado de Piauí será dentro de los 60 días desde la fecha de la intimación de la homologación del cálculo o despacho en el que se determinó su pago (art. 12 de la Ley 4261/89). En el Estado de Roraima, si la transmisión se realizó mediante instrumento privado, el gravamen debe abonarse dentro de los 15 días desde la fecha de la presentación de dicho documento a la repartición pública; y si se trata de un instrumento público, antes del labrado del mismo (art. 82 de la Ley 59/93). En el Estado de Tocantins, el pago se efectuará el último día del mes siguiente al que se perfeccionó la hipótesis de incidencia (art. 62 de la Ley 1287/01).

[25] En contraposición con esta afirmación Saad entiende que la alienación fiduciaria no es una especie de negocio fiduciario, sino que se trata de un derecho real de garantía autónomo que se caracteriza por ser accesorio a un negocio jurídico principal, confiriendo garantía al acreedor por medio de la transferencia resoluble de la propiedad. (Saad, R. M., “A alienação fiduciária sobre bens imóveis”, Ed. Revonar, Río de Janeiro, 2001, p. 81).

[26] Camargo Dantzger, A. C., “Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, 2º Ed. Revisada y actualizada, Ed. Método, 2007, San Pablo, pp. 37-38.

[27] Ley 4728, de 14 de julio de 1965 (DOU, de 19 de julio de 1965). Esta norma fue conocida como la Ley de Mercado de Capitales.

[28] Decreto–Ley 911, de 1 de octubre de 1969 (DOU, de 3 de octubre de 1969). Mediante esta normativa se alteró la redacción del artículo 66 de la Ley 4.728, de 14 de julio de 1965, y se establecieron normas procesales sobre la alienación fiduciaria y otras providencias.

[29] Ley 10.406, de 10 de enero de 2002 (DOU, de 11 de enero de 2002). Por la cual, entre otras cosas, se modificaron los artículos 1361 a 1368 del Código Civil.

[30] Ley 10.931, de 2 de agosto de 2004, que dispone sobre el patrimonio de afectación de incorporaciones inmobiliarias, Letras de Crédito Inmobiliario, Cédulas de Crédito Inmobiliario, Cédula de Crédito Bancario, entre otras providencias (DOU, de 3 de agosto de 2004). Por medio de la cual se modificó, entre otros, el artículo 1368 del Código Civil y los artículos 3 y 8 del Decreto-Ley 911/69, y se incorporó el artículo 66 B de la Ley 4728/65.

[31] Álves, J. C. M., “Da alienaçao Fiducária em Garantia”, 2º Ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 1979, p. 33.

[32] De acuerdo con el artículo 2043 del Código Civil hasta que no se regulen por otra norma, continúan en vigor las disposiciones de naturaleza procesal, administrativa o penal, de aquellas leyes cuyos preceptos de naturaleza civil hayan sido incorporados a este Código.

[33] Chalhub, M. N., “Negócio Fiduciário”, Ed. Renovar, Río de Janeiro, 1998, p. 163.

[34] Artículo 1361.2 del Código Civil.

[35] Artículo 1365 del Código Civil.

[36] Artículo 1364 del Código Civil.

[37] Artículo 1366 del Código Civil.

[38] Artículo 1368 del Código Civil.

[39] Artículo 7 del Decreto-Ley 911/69.

[40] Ley 11.101, de 9 de febrero de 2005 (DOU, de 9 de febrero de 2005).

[41] Recordemos que el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 4728/65 (modificado por el Decreto-Ley 911/69) establecía que en instrumento de alienación fiduciaria debía ser registrado en el domicilio del acreedor, el cual sería impracticable en el caso que éste tenga su sede en el exterior.

[42] Artículo 1361.1 del Código Civil.

[43] Artículo 1361.1 del Código Civil.

[44] Según Gomes la publicidad registral es declaratoria y no constitutiva, ya que tiene por finalidad dar conocimiento a terceros del gravamen sobre el bien alienado fiduciariamente (citado en Alves Canuto, Elza Maria, “Alienação fiduciária de bem móvel. Responsabilidade do avalista”, Ed. Del Rey, Bello Horizonte, 2004, p. 126)

[45] Artículo 1361.1 del Código Civil.

[46] Artículos 1362 del Código Civil y 66 B de la Ley 4728/65.

[47] Ley 9514, de 20 de noviembre de 1997, que dispone sobre el Sistema de Financiamiento Inmobiliario, instituye la alienación fiduciaria de cosa inmueble, entre otras providencias (DOU de 21 y 24 de noviembre de 1997). Fue modificada por la Ley 10.931, de 2 de agosto de 2004, que dispone sobre el patrimonio de afectación de incorporaciones inmobiliarias, Letras de Crédito Inmobiliario, Cédulas de Crédito Inmobiliario, Cédula de Crédito Bancario, entre otras providencias (DOU, de 3 de agosto de 2004); por la Ley 11.076, de 30 de diciembre de 2004, que dispone sobre el Certificado de Depósito Agropecuario, el Warrant Agropecuario, el Certificado de Derechos Crediticios del Agronegocio, y el Certificado de Recibos Agronegocios, entre otras providencias (DOU, de 31 de diciembre de 2004); y por la Ley 11.481, de 31 de mayor de 2007, por la cual se reforman una serie de normas entre las cuales se encuentra la Ley 9514/97  (DOU, de 31 de mayo de 2007).

[48] Viegas de Lima, F. H., “Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel”, 3º Ed., Ed. Juru2008, pp. 31-36.

[49] Viegas de Lima, F. H., op. cit., pp. 40 y ss.

[50] Artículo 22 de la Ley 9514/97.

[51] Artículo 1361.2 del Código Civil.

[52] Artículo 23, parágrafo único, de la Ley 9514/97-

[53] Vaz, U. F., “Alienação fiduciária de imóveis em garantia: reflexos da lei nº 9.514/97 no registro de imóveis”, Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1998, p. 56.

[54] Artículo 25 de la Ley 9514/97. Esta misma norma señala a continuación que en el plazo de 30 días, a contar desde la fecha de liquidación de la deuda, el fiduciario suministrará el respectivo término de quita al fiduciante, bajo pena de multa a favor de éste, equivalente al 0,5 % mensual, o fracción, sobre el valor del contrato. Una vez acaecido el término de quitación el oficial del Registro de Inmuebles efectuará la cancelación de la inscripción de la propiedad fiduciaria.

[55] Artículo 26 de la Ley 9514/97. El fiduciante, o su representante legal o procurador regularmente constituido, será intimado, a requerimiento del fiduciario, por el oficial competente del Registro de Inmuebles, a satisfacer en el plazo de 15 días, la prestación vencida y las que se vencieren hasta la fecha del pago, los intereses convencionales, las penalidades y los demás recargos contractuales, recargos legales, inclusive tributos, las contribuciones condominiales imputables al inmueble, además de los gastos de cobro y de intimación. La intimación se realizará personalmente al fiduciante o a su representante o procurador.

[56] Artículo 27.4 de la Ley 9514/97.

[57] Recordemos que en la alienación fiduciaria sobre cosas muebles esta posibilidad estaba permitida tanto para terceros interesados como no (Artículo 1368 del Código Civil).

[58] Artículo 31 de la Ley 9514/97.

[59] Artículo 28 de la Ley 9514/97.

[60] Artículo 29 de la Ley 9514/97.

[61] Mezzari, M. P., “Alienação Fiduciária da lei n. 9.514, de 20-11-97: doutrina modelos legislação”, Ed. Saraiva, San Pablo, 1998, p. 27.

[62] Artículos 5.I y 386 del Código Civil.

[63] Artículos 6.I y 386 del Código Civil.

[64] Artículo 459 del Código Civil.

[65] Artículos 1647.I y 1648 del Código Civil

[66] Artículo 1132 del Código Civil. Muchos autores sostienen que este punto debe ser interpretado restrictivamente ya que se trata de una excepción (Diniz, M. H., “Curso de direito civil brasileiro”, 8° Ed., Vol. IV, San Pablo: Saraiva, 1993, p. 327).

[67] Artículo 40 del Decreto-Ley 7661/45.

[68] Monteiro, W., “Curso de direito civil: direito das coisas”, 10° Ed., Ed.: Saraiva, San Pablo, 1971, p. 333.

[69] Diniz, M. H., “Curso de direito civil brasileiro”, 8° Ed., Vol. IV, Ed. Saraiva,San Pablo, 1993, p. 327.

[70] Artículo 22 de la Ley 9514/97. Por otra parte, la Resolución N° 2480 del Bando de Brasil, de 26 de marzo de 1998, dispuso que la alienación fiduciaria de cosa inmueble podrá garantizar los financiamientos habitacionales contratados en el ámbito del Sistema Financiero de Habitación.

[71] El legislador brasilero quiso dejar clara su intención de dotar al mercado inmobiliario, en el cual una grande proporción del crédito es constituida en operaciones en las cuales no suele participar una entidad financiera (sólo comprador y vendedor), de un nuevo instrumento para la reactivación del sector. A favor de esta postura Chalhub, M. N., op. cit., pp. 202-203.

[72] En aquel momento la doctrina mayoritaria señalaba que si bien un análisis literal de la norma impedía financiar una construcción todavía no realizada, una interpretación histórica y teleológica conducía a la solución contraria. En primer lugar, no había que olvidar el contexto histórico y social en el que había nacido la ley 9714/97. Había surgido justamente para combatir los grandes problemas que padecía el mercado inmobiliario brasilero, con lo cual, si se admitía que la venta fiduciaria no podía realizarse para financiar una obra futura, lejos de solucionar tales problemas se los agravaría. Es evidente que el legislador no tuvo la intención (telos) de que el promotor corra con el riesgo de que, con la obra ya en marcha, no pudiera finalmente obtener los recursos para continuar el proyecto. Se concluyó que se trataba de una redacción poco feliz que obligaba, por un lado, a rechazar cualquier intento de interpretación literal, y por el otro, a evaluar una reforma legislativa (Mezzari, M. P., op. cit., p. 30).

[73] Ley 10.931/04 y Ley 11.076/04.

[74] Hipótesis en que será exigible el pago del laudemio, si existiese consolidación del dominio útil en el fiduciario.

[75] Artículo 22.1 de la Ley 9514/97.

[76] Artículo 22.2 de la Ley 9514/97.

[77] Artículo 38 de la Ley 9514/97.

[78] La redacción primigenia del artículo 38 de la Ley 9514/97 determinaba que los contratos de venta fiduciaria, cuando eran celebrados con personas físicas, podían ser formalizados por instrumento particular sin necesidad de aplicar el artículo 134.II del Código Civil. Años más tarde, con la reforma de la Ley 10.931/04, prácticamente se mantuvo la misma redacción sólo que se le atribuyó el carácter de escritura pública a los instrumentos privados. El texto finalmente fue reemplazado por la Ley 11.076, con las particularidades señaladas ut supra.

[79] Ley 4380, de 21 de agosto de 1964, por la que se instituye la corrección monetaria en los contratos inmobiliarios de interés social, el sistema financiero para la adquisición de casa propia, crea el Banco nacional de Habitación (BNH), las Sociedades de Crédito Inmobiliario, las Letras Inmobiliarias, el Servicio Federal de Habitación y Urbanismo y otras providencias (DOU, de 11 de septiembre de 1964)

[80] Decreto-Ley 70, de 21 de noviembre de 1996, por el que se autoriza el funcionamiento de asociaciones de  y empréstito, instituye la cédula hipotecaria y otras providencias (DOU, de 22 de noviembre de 1966)

[81] Artículo 24 de la Ley 9514/97.

[82] Artículo 2 de la Ley Complementaria 87/96.

[83] Artículo 155.II de la Constitución Nacional.

[84] Ley Complementaria 87, de 13 de septiembre de 1996, que dispone sobre el impuesto de los Estados y del distrito Federal sobre operaciones relativas a la circulación de mercaderías y sobre prestaciones de servicios de transporte interestadual e intermunicipal y de comunicación, y de otras providencias (Ley Kandir).

[85] Artículo 3.VII de la LC 87/1996.

[86] Ley 8894, de 21 de junio de 1994, que dispone sobre el Impuesto sobre Operaciones de Crédito, Cambio y Seguro, o relativas a Títulos y Valores Mobiliarios, y otras providencias.

[87] Decreto 6306, de 14 de diciembre de 2007, que reglamento el Impuesto sobre Operaciones de Crédito, Cambio y Seguro, o relativas a Títulos y Valores Mobiliarios.

[88] Artículo 2 del Decreto 6306/07.

[89] Artículo 33.1.I del Decreto 6306/07.

[90] Artículos 4 y 5 del Decreto 6306/07.

[91] Artículo 7.I.a) del Decreto 6306/07.

[92] Artículo 8.XIV del Decreto 6306/07.

[93] Se especula con que una de las principales razones de esta modificación fue la pérdida recaudatoria provocada por la extinción en el año 2007 de la Contribución Provisional sobre Movimentación Financiera (CPMF), ya que su última alícuota fue justamente del 0,38%.

[94] Instaurado por el nuevo artículo 8.5 del Decreto 6306/07. Este tipo de gravamen adicional fue establecido en primer lugar por el Decreto 6339, de 3 de enero de 2008; luego por el Decreto 6391, de 12 de marzo de 2008; y finalmente, por Decreto 6453, de 12 de mayo de 2008 (texto vigente que reforma el Decreto 6306/07).

[95] Basta con recordar que el contrato de leasing en general no es rescindible; que el bien no pertenece a quien lo utiliza, por lo tanto, no podrá ser otorgado como garantía para otras operaciones; y que apenas podrá ser realizado en 24 o 36 meses.

[96] Artículo 340 del RIR/99.

[97] La misma norma dispone que no serán aplicables a las operaciones de financiamiento inmobiliario las disposiciones de la Ley 4380, de 21 de agosto de 1964, y demás disposiciones legales referidas al Sistema de Financiamiento Habitacional (SFH). Si se aplicarán los preceptos de los artículos 29 a 41 del Decreto-Ley 70, de 21 de noviembre de 1966.

[98] Legislación: Ley 4995, de 31 de diciembre de 1964, que dispone sobre la política y las instituciones monetarias, bancarias y crediticias, crea el Consejo Monetario Nacional, entre otras providencias (DOU, de 3 de febrero de 1965); Ley 4728, de 14 de julio de 1965, sobre el mercado de capitales (DOU, de 19 de julio de 1965); Ley 6385, de 7 de diciembre de 1976, que dispone sobre el mercado de valores mobiliarios y crea la Comisión de Valores Mobiliarios (DOU, de 17 de diciembre de 1976). Normas de la Comisión de Valores Mobiliarios: Instrucción CVM 414/04, sobre el registro de compañías abiertas para compañías titulizadoras de créditos inmobiliarios y de oferta pública de distribución de CRI; Instrucción CVM 443/06 y 446/06.

[99] Artículo 6 de la Ley 9514/97.

[100] Documento expedido por las compañías titulizadoras de créditos en el cual se relacionan los títulos adquiridos de cada uno de los cedentes y las garantías de pago de los mismos. Mediante este documento se especifican las condiciones bajo las cuales fue emitido el CRI y los derechos y obligaciones de las partes involucradas en la operación (tenedores de los CRI, emisor, avalista, si hubiere, y agente fiduciario).

[101] Artículo 7 de la Ley 9514/97.

[102] Tener en cuenta también el Anexo III de la ICVM 414-04.

[103] Las operaciones de financiamiento inmobiliario en general serán libremente efectuadas por las entidades autorizadas a operar en el SFI, según los preceptos de la normativa vigente. En estas operaciones podrán emplearse recursos provenientes de captación en los mercados financieros y de valores mobiliarios, y las mismas serán pactadas libremente por las partes teniendo en cuenta las siguientes condiciones esenciales: a) Reposición integral del valor prestado y su respectivo reajuste; b) Remuneración del capital prestado según las tasas acordadas en el contrato; c) Capitalización de los intereses; d) Contratación, por los tomadores de financiamiento, de seguros contra los riesgos de muerte e invalidez permanente (arts. 4 y 5 de la Ley 9514/97).

[104] Instituciones no financieras constituidas como sociedad por acciones.

[105] Artículos 2 y 3 de la Ley 9514/97.

[106] Artículo 8 de la Ley 9514/97.

[107] Son susceptibles de caución los derechos adquisitivos sobre inmuebles, tanto terminados como en construcción. El instrumento de caución indicará el valor del débito y de los recargos, e identificará el inmueble cuyos derechos adquisitivos son caucionados (Art. 21 de la Ley 9514/97).

[108] Artículo 17 de la Ley 9514/97.

[109] Se trata de un nuevo caso de transmisión de la propiedad fiduciaria.

[110] Artículo 38 de la Ley 9514/97.

[111] Artículo 35 de la Ley 9514/97.

[112] Artículos 18, 19 y 20 de la Ley 9514/97.

[113] Artículo 9 de la Ley 9514/97.

[114] Artículo 11 de la Ley 9514/97.

[115] En el sistema jurídico brasilero existen tres tipologías de compañías titulizadoras de créditos, las cuales sólo pueden obtener créditos cedidos por instituciones del SFN: Una en el segmento inmobiliario, la que estamos tratando, regulada esencialmente por la Ley 9514/97 y por la ICVM 414/04. Otra en el segmento financiero, contenida en la Resolución CMN 2686/2000. Una última en el segmento del agronegocio, regulada por la Ley 11.076/2004.

[116] Artículo 3 de la Ley 9514/97.

[117] Los créditos que pueden adquirir las compañías titulizadoras inmobiliarias son los siguientes: a) Letra de crédito inmobiliario; b) Cédula de Crédito Inmobiliario; c) Cédulas de Crédito Bancario; d) Certificados de Cédulas de Crédito Bancario.

[118] Principalmente lo preceptuado por los artículos 6 y 7 de la Ley 9514/97.

[119] Artículo 38 de la Ley 9514/97.

[120] Artículo 10 de la Ley 9514/97.

[121] Artículo 9 de la Ley 9514/97.

[122] Artículo 13 de la Ley 9514/97.

[123] Artículo 9 de la Ley 9514/97.

[124] Artículo 16 de la Ley 9514/97.

[125] Ley 9718, de 27 de noviembre de 1998 (DOU, de 28 de noviembre de 1998), que altera la legislación tributaria federal.

[126] Artículo 3.1 de la Ley 9718/98.

[127] Por las Medidas Provisorias 1858-6, de 29 de junio de 1999 (DOU, de 30 de junio de 1999), y 2158-35, de 24 de agosto de 2001 (DOU, de 27 de agosto de 2001).

[128] Artículo 3.6º de la Ley 9718/98.

[129] Medida Provisoria 206, de 6 de agosto de 2004 (DOU, de 9 de agosto de 2004), que altera la legislación del mercado financiero y de capitales, instituye el Régimen Tributario para Incentivo a la Modernización y Ampliación de la Estructura Portuaria y de otras providencias.

[130] Ley 11.033, de 21 de diciembre de 2004 (DOU, de 22 de diciembre de 2004), que altera la tributación del mercado financiero y de capitales, entre otras providencias.

[131] Artículo 3.II de la Ley 11.033/04.

[132] Portaria N° 309, de 30 de noviembre de 1945, por la que se reguló el Estatuto de las Compañías de inversión y de las de crédito y financiamiento.

[133] En el derecho anglosajón tenemos la figura del Trust y la de la Management Companies. La primera consiste en la bipartición de la propiedad entre dos personas: el inversor, propietario original (settler) y el administrador (trustee). El administrador de la inversión es a su vez su propietario. Finalmente aparece un tercero que es el beneficiario de los beneficios que reporte la inversión, que en la mayoría de los casos es el mismo inversor. Las Management Compaies no se organizan en función de formas jurídicas sino más bien en formas prácticas. Existen dos clases: las abiertas (open end) y las cerradas (closed end). Las primeras son aquellas en que el monto del fondo es ilimitado con lo cual pueden participar otros inversores, en cambio, en las segundas el monto es constante y limitado.

[134] Delgado, J. A., “Reflexões sobre o mercado de valores mobiliários e fundos de investimentos”, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, Revista dos Tribunais, año 1°, set.-dez, San Pablo, 1998 p. 33.

 

[135] Ley 8668, de 25 de junio de 1993, que regula la constitución y tributación de los fondos de inversión inmobiliaria (DOU, de 29 de junio de 1993).

[136] Ley 9779, de 19 de enero de 1999 (DOU, de 29 de enero de 1999).

[137] Instrucción Normativa CVM 205, de 14 de enero de 1994, que dispone sobre la constitución, el funcionamiento y la administración de los fondos de inversión inmobiliaria.

[138] Instrucción Normativa CVM 206, de 14 de enero de 1994, que establece las normas contables aplicables a los fondos de inversión inmobiliaria.

[139] Ley 6385/76, de 7 de diciembre de 1976, que dispone sobre el mercado de valores mobiliarios y crea la Comisión de Valores Mobiliarios (DOU, de 9 de diciembre de 1976).

[140] Artículo 1 de la Ley 8668/93 y artículo 1 de la INCVM 205/94.

[141] Artículo 2 de la INCVM 205/94.

[142] Artículo 6 de la Ley 8668/93 y artículos 2.2 y 5.1 de la INCVM 205/94.

[143] Artículo 1 de la INCVM 205/94.

[144] Artículo 8 de la Ley 8668/93.

[145] Artículos 1 de la Ley 8668/93 y artículo 1 de la INCVM 205/94.

[146] Artículo 2 de la Ley 8668/93.

[147] El reglamento debe contar necesariamente con la siguiente información: a) Calificación de la institución administradora; b) Política de inversión que establezca, con precisión y claridad, las definiciones en cuanto a los activos que componen el patrimonio del fondo; c) Tasa de ingreso o criterio para su fijación; d) Remuneración de la administradora; e) Divulgación de informaciones a los cuotistas en los plazos fijados por la CVM; f) Gastos y recargos del fondo; g) Competencia y quórum de deliberación de la Asamblea General de Cuotistas; h) Criterios para la suscripción de las cuotas por un mismo inversor; i) Plazo de duración del fondo y las condiciones de rescate para su liquidación; j) Otras especificaciones necesarias; k) Criterios relativos a la distribución de rendimientos y ganancias de capital (Artículo 10 de la Ley 8668/93). A su vez hay que agregar lo siguientes puntos: a’) La posibilidad o no de nuevas y futuras emisiones de cuotas; b’) La política de comercialización de los emprendimientos; c’) El modo de realizar la convocatoria, la legitimación y la representación, el quórum de instalación y deliberación, y la competencia de la Asamblea General; d’) El modo y las condiciones de disolución y liquidación del fondo; e’) El porcentual máximo que el emprendedor, el promotor, el constructor o quien lotea el suelo podrá suscribir o adquirir en el mercado (Artículo 10 de la INCVM 205/94).

[148] Wald, A., “Da naturaleza jurídica do fundo imobiliário”, Revista Forense Nº 309, janeiro-março 1990, Río de Janeiro, p. 11.

[149] Pontes Miranda, F., “Tratado de directo Privado”, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, pp. 288-289.

[150] Artículo 5 de la Ley 8668/93 y artículo 3 de la INCVM 205/94.

[151] Artículo 2 de la INCVM 205/94.

[152] Artículo 6 de la Ley 8668/93.

[153] artículo 2.2 de la INCVM 205/94.

[154] Artículo 7 de la Ley 8668/93.

[155] Artículo 4 de la INCVM 205/94.

[156] El registro será formulado por la institución administradora mediante la siguiente documentación: a) Deliberación de la institución administradora relativo al proyecto de constitución del fondo, en la que deberá constar el reglamento y el plazo máximo para completar su constitución; b) Indicación del director de la institución administradora; c) Declaración de la Bolsa de Valores, si fuera el caso, de dilación al pedido de admisión a la negociación de los valores mobiliarios del fondo; d) Copia del recibo de pago de la Tasa de Fiscalización de la distribución pública de las cuotas; e) Copia del contrato de distribución de cuotas y, si hubiere, el de garantía de suscripción; f) Modelo de la lista o boletín de suscripción; g) Modelo del certificado de inversión, o copia del contrato firmado con la institución prestadora del servicio de cuotas escriturales; h) Estudio de viabilidad técnica, comercial, económica y financiera del emprendimiento inmobiliario; i) Copia del memorial de incorporación o del proyecto aprobado de loteo del suelo, e indicación de su número de registro, o copia de la Escritura de compra y venta o promesa de compra y venta o el título adquisitivo de derechos reales sobre inmuebles entre el emprendedor y la institución administradora, según el caso; j) Minuta del contrato de construcción, cuando hubiere, si el emprendedor fuera persona distinta al constructor; k) Contrato firmado entre el emprendedor y la institución financiera, si fuere el caso; l) Minuta del prospecto (artículo 8 de la INCVM 205/94).

[157] En caso que las exigencias dispuestas en este inciso no se cumplieren en tiempo y forma, los recursos financieros del fondo serán inmediatamente prorrateados entre los suscriptores, en las proporciones de las cuotas integradas. La suscripción de las cuotas deberá ser efectuada en moneda corriente nacional, con integración a la vista, admitiéndose la integración en terrenos u otros inmuebles, bien como en derechos reales de uso, goce, y adquisición sobre bienes inmuebles. (Artículo 5 y 5.3 de la INCVM 205/94).

[158] Artículo 3 de la Ley 8668/93.

[159] Estos certificados solamente podrán ser emitidos después de la constitución del fondo y serán entregados a los cuotistas en un plazo de 60 días de la constitución del mismo. A su vez, deberán contener: a) La denominación “Certificado de Investimento”; b) El nombre del fondo y el número de su registro en el Catastro General de Contribuyentes del Ministerio de Hacienda; c) Plazo de duración del fondo; d) Referencia a la autorización para la constitución del FII; d) Denominación de la institución administradora; e) Nombre del cuotista; Número de orden del certificado; f) Cantidad y serie de cuotas que representan; g) La deuda del cuotista y la fecha de la integración, si fuere el caso; h) Lugar y fecha de emisión del certificado; i) Firma autorizada del director de la fiduciaria del fondo.

[160] Artículos 39 y 40 de la INCVM 205/94.

[161] Artículo 12 de la INCVM 205/94.

[162] Artículo 8 de la Ley 8668/93.

[163] Artículo 11 de la INCVM 205/94.

[164] La Asamblea puede, en cualquier momento, designar uno o más representantes para ejercer las funciones de fiscalización y control de los emprendimientos e inversiones del fondo, en defensa de los derechos e intereses de los cuotistas.

[165] Ley 8894, de 21 de junio de 1994 (DOU de 22 de junio de 1994)

[166] Artículo 16 de la Ley 8668/93 y artículos 752 y 753 del RIR/99.

[167] Artículo 9 de la INSRF N° 25/01.

[168] ADSRF N° 02/00 y artículo 752.2 del RIR/99. Se considera persona ligada al cuotista: I. Persona física: a) sus parientes hasta el segundo grado; b) la empresa que se halle bajo su control o de cualquiera de sus parientes hasta el segundo grado. II. Persona jurídica: la persona que sea controlada o coligada conforme lo definido en el artículo 243.1 y 2 de la Ley 6404/76.

[169] Título I, Libro 3, del RIR/99.

[170] Artículo 16-A de la Ley 8668/93 y artículo 146.6 y 752 del RIR/99.

[171] Artículo 30 de la Ley  6306/07.

[172] Artículo 16, párrafo único, de la Ley 8668/93 y artículo 10, párrafo único, de la Instrucción Normativa SRF N° 25, de 6 de marzo de 2001.

[173] La originaria Ley 8668/93 hacía una clara diferencia entre los residentes y los residentes (art. 18.II.2º), distinción que quedó definitivamente zanjada con el artículo 1 de la Ley 9779, de 19 de enero de 1999 (DOU, de 20 de enero de 1999).

[174] Artículo 17 de la Ley 8668/93 y artículo 753 y 753.1 del RIR/99.

[175] Artículo 3 de la Ley 11.033, de 21 de diciembre de 2004 (DOU, de 22 de diciembre de 2004).

[176] Artículo 18 de la Ley 8668/93 y artículo 754 del RIR/99.

[177] Al mes de junio de 2008 el valor de la UFIR era de 1.06 reales brasileros.

[178] Las ganancias de capital y las ganancias líquidas serán purificadas: a) de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 23 de la INSRF 25/01 (cuando son obtenidas por persona física en operaciones realizadas en bolsa y por persona jurídica en operaciones realizadas dentro o fuera de la bolsa); b) de acuerdo con las reglas aplicables a las ganancias de capital en la alienación de bienes o derechos de cualquier naturaleza (cuando son obtenidos por persona física en operaciones realizadas fuera de la bolsa). Las pérdidas incurridas en la venta de cuotas del FII sólo pueden ser compensadas con ganancias obtenidas en la venta de cuotas de la misma especie. El rescate de las cuotas está sujeto a la retención del impuesto de la renta en la fuente, y ocurrirá solamente en el caso de vencimiento del término de duración del fondo o al momento de su liquidación, siendo el rendimiento constituido por la diferencia positiva entre el valor de rescate y el costo de adquisición de las cuotas (artículo 11 de la INSRF 25/01.

[179] Artículo 31 de la Ley 6306/07.

[180] Artículo 19 de la Ley 8668/93 y artículo 754, párrafo único, del RIR/99.

 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

SALASSA BOIX, Rodolfo Rubén. El tratamiento fiscal del fideicomiso en el ordenamiento jurídico brasilero. Cognitio Juris, João Pessoa, Ano II, Número 6, dezembro 2012. Disponível em <>. Acesso em:

 

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