Revista Jurídica Cognitio Juris | João Pessoa: | ISSN 2236-3009

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JOÃO BATISTA VASCONCELOS

Brasil

Mestrando em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba. Professor da Escola Superior da Magistratura da Paraíba e Professor, durante o biênio 2003-2005, do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Juiz de Direito da 1ª Vara de Executivos Fiscais da Comarca de João Pessoa - PB.

 

 

LIBERDADES E DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

ANTROPOLOGIA

João Batista Vasconcelos

 
RESUMO
O presente trabalho tem por fim o estudo dos direitos humanos fundamentais, desde sua origem até a sua positivação nas Constituições. Os direitos humanos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, os quais resultaram de um longo processo histórico. A Segunda Guerra Mundial causou a ruptura desses direitos, razão pela qual necessário se fez a sua reconstrução. Já não se tratava de proteger indivíduos sob certas condições ou situações, mas de proteger o ser humano como tal. A proteção dos direitos humanos fundamentais passa a ser de legítimo interesse internacional. O marco do processo de internacionalização dos direitos humanos fundamentais se deu com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. No Brasil, o processo de reconhecimento dos direitos humanos através da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 adveio em virtude da necessidade de garanti-los e da consequente busca pelo Estado Democrático de Direito. Assim, a Carta Magna de 1988, que alargou significativamente o feixe de direitos e garantias fundamentais, representou a reconstrução do Estado Democrático e a renovação da esperança de concretização e de internalização de direitos até então violados e menosprezados pelas Constituições anteriores. No mundo globalizado atual, necessário se faz a efetivação dos direitos humanos, todavia é algo que não pode ser concretizado com meras formalidades.
Palavras-chave: Direitos humanos fundamentais; Evolução; Reconhecimento; Estado Democrático de Direito.
 
HUMAN RIGHTS AND FREEDOMS IN FUNDAMENTAL DEMOCRATIC STATE LAW
 
ABSTRACT
The present work aims to study the fundamental human rights, from its origin to its the Constitutions. Fundamental human rights was considered essential for the human person, required to ensure a dignified existence to all, free and equal, which resulted from a long historical process. The Second World War caused the rupture of these rights, which is why it was necessary to its reconstruction. Since it was not to protect individuals under certain conditions or situations, but to protect the human being as such. The protection of fundamental human rights becomes a legitimate international concern. The framework of the internationalization process of fundamental human rights was with the Universal Declaration of Human Rights of 1948. In Brazil, the process of recognition of human rights through the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988 stemmed because of the need to guarantee them and the subsequent search for a democratic state. Thus, the Constitution of 1988, which broadened the beam purportedly fundamental rights and guarantees, represented the reconstruction of a democratic state and the renewal of hope in attaining and internalization rights violated and hitherto overlooked by previous constitutions. In today's globalized world, is necessary if the realization of human rights, however, is something that can’t be achieved with mere formalities.
Keywords: Fundamental human rights; Evolution; Recognition; Democratic State.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho traz a questão dos direitos humanos fundamentais no Estado Democrático de Direito, discorrendo acerca do surgimento desse modelo de Estado, que foi de suma importância para o reconhecimento dos referidos direitos. A Segunda Guerra Mundial introduziu consideráveis mudanças no cenário jurídico-constitucional, as quais, no Brasil, foram formalmente adotadas a partir de 1988, sob a denominação “Estado Democrático de Direito”.

Assim, dos escombros da Segunda Guerra Mundial, uma nova forma jurídica desponta para um Estado de Direito que precisava se renovar e o estímulo maior para tal renovação seria o compromisso em grau máximo com o respeito à dignidade humana, tão degrada durante a dita Guerra.

O Estado passa, então, a se organizar em função da defesa e realização dos direitos fundamentais, os quais, agora, são tidos não apenas como direitos subjetivos inerentes à cidadania, mas também como pautas objetivas, a determinarem que se consagrem normas, instituições e políticas públicas para concretizar tais direitos, efetivando-os e defendendo-os.      Os direitos e garantias fundamentais passam a ser consagrados, tal qual entre nós, a partir de outubro de 1988, de maneira ampla, e já no início da Constituição, ao invés de ocuparem posição inferior, secundária, que até então era a deles, enunciados ao final das constituições, de maneira sintética.

O comprometimento dos governos com a efetivação dos direitos humanos seria a única forma de promover o desenvolvimento e a justiça social. No Brasil, Pontes de Miranda foi o primeiro jurista a esboçar uma teoria dos direitos fundamentais. Para ele esse comprometimento com a efetivação dos direitos humanos era essencial.

A evolução da humanidade dependia da substituição do despotismo estatal pelo equilíbrio entre democracia, liberdade e igualdade na ordem jurídico-constitucional. Esse caminho só seria possível com a cristalização dos direitos humanos nos tratados internacionais e nas constituições dos países democráticos. O fim da Segunda Guerra Mundial era a oportunidade ideal para o Ocidente construir um novo projeto de sociedade baseado na dignidade da pessoa humana e no bem-estar social.

A grande preocupação da doutrina e, no caso do Brasil o constitucionalista que se destacava era Pontes de Miranda, seria dotar as Constituições de mecanismos destinados a assegurar-lhes perenidade: rigidez constitucional, aplicabilidade imediata, cerne irrestringível e controle de constitucionalidade. Ele temia que interesses circunstanciais e corporativos pudessem fragilizar o Estado Democrático de Direito, impondo reformas constitucionais ilegítimas.

Logo percebeu que o tema deveria sair da dimensão política para ser analisado sob o prisma da ciência constitucional. Procurou, então, sistematizar os direitos fundamentais desenvolvendo uma classificação estruturalista e dogmática que segundo a ordem jurídica dividia-se em direitos fundamentais estatais e supra estatais. No presente trabalho analisaremos, portanto, os direitos humanos no Estado Democrático de Direito à luz do constitucionalismo contemporâneo.

 

CAPÍTULO I - ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

1.1 Considerações acerca do surgimento do estado e sua importância para os direitos humanos

                A existência de sociedades historicamente antecede à formação do Estado, a exemplo da família patriarcal, da gens romana, do senhorio feudal, dentre outras. Todavia, para o presente trabalho, o que importa é o surgimento do Estado de Direito e sua evolução ao Estado Democrático, passando pelo Estado Social.

                É sabido que, até o estágio civilizatório atual fora vivenciado um longo percurso, e foi daí que foram conhecidos os direitos humanos. Assim, o conteúdo dos direitos humanos, bem como a necessidade de proteção de tais direitos, são determinados historicamente, sendo produto do desenvolvimento da humanidade. De sorte que, como alerta Jayme, “(...) o reconhecimento dos direitos humanos é resultado de um processo histórico que coincide com a própria formação da sociedade moderna”[1]. Infere-se, pois, que o percurso para o reconhecimento desses direitos está intimamente ligado com o surgimento do Estado e da sociedade.

                Acerca do Estado, atualmente pode ser compreendido como sendo um agrupamento social politicamente organizado, gerido por objetivos em comum, de acordo com determinadas normas jurídicas em um território certo e definido, sob a tutela de um poder soberano, representado por um governo independente. Desta feita, o Estado se consolida à medida em que coexistem interesses similares de uma coletividade e o devido ânimo de colocá-los em prática.

 

1.2 Estado liberal de direito

                Estado Liberal, Estado de Direito ou ainda, Estado Constitucional, referem-se ao mesmo contexto histórico, qual seja: a passagem da Monarquia absolutista para a Monarquia Constitucional.

                Ocorreu que, os inúmeros abusos praticados e a excessiva intervenção nas atividades desempenhadas pelos agentes econômicos transformaram o Estado nacional absolutista em um inimigo da liberdade. Tal crença foi que impulsionou os movimentos demoliberais dos séculos XVII e XVIII, resultando na consagração da ideologia do liberalismo e, consequentemente, na implantação do Estado de Direito, modelo que tem em seu núcleo o ideal da supremacia da lei sobre a autoridade pública.

                Consoante os ensinamentos de Norberto Bobbio:

na doutrina liberal, Estado de direito significa não só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de princípio invioláveis.[2]

                O Estado Liberal de Direito institucionalizou-se após a Revolução Francesa de 1789, no fim do século XVII, constituindo o primeiro regime jurídico-político da sociedade que materializava as novas relações econômicas e sociais, colocando de um lado os capitalistas (burgueses em ascensão) e do outro a realeza (monarcas) e a nobreza (senhores feudais em decadência). Irresignada, pois sentiu-se tolhida nos seus objetivos de atuação, a burguesia utilizou-se dos ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade para atingir o seu propósito de convencer e arregimentar, para sua luta, parte da população que já se encontrava bastante oprimida e submissa ao Estado. Sustentado na necessidade de limitação dos poderes do governante, o almejado Estado Liberal adotou como fundamentos principais a liberdade, a propriedade privada e a igualdade.

                Assim, na origem, o Estado de Direito tinha um conceito liberal, razão pela qual falar-se Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram: a) submissão à lei, esta emanada do Poder Legislativo, composto por represemtantes do povo; b) a divisão de poderes, a fim de separar de forma independente e harmônica os poderes legislativo, judiciário e executivo; c) um enunciado de direitos fundamentais.

                Daí a importância do chamado Estado de Direito, pois após os movimentos liberalistas o Estado revestiu-se de outras características marcadas principalmente pela divisão dos poderes, a fim de assegurar a produção de leis ao legislativo e a independência e a imparcialidade do Judiciário em face aos demais poderes e dos interesses de toda sociedade.

                O Estado de Direito surge, destarte, com o objetivo de defender as liberdades individuais contra a opressão do poder. Todavia, necessário se faz a separação dos poderes, a fim de que se cumpra a vinculação do Estado à lei, pois a autoridade incumbida de fazer a lei não pode ser a mesma a aplicá-la. De outra banda, não pode o legislador, por meio de lei, alterar essa separação, pois bastaria legislar para anular o poder do administrador e do juiz, além de suprimir os direitos dos indivíduos através de lei. Nesta senda, deve haver uma norma superior ao Estado e à lei, definindo a estrutura daquele e garantindo direitos aos indivíduos. Essa norma chama-se Constituição.

                Conclui-se, em suma, que o Estado de Direito é regulado estritamente no princípio da legalidade, reduzindo-se, pois, o direito à mera lei, de modo que aquela antiga dicotomia entre direito natural e direito positivo fica superada, tendo em vista que não se concebia a existência de outro direito, senão o positivo. Consagra, portanto, uma visão meramente formal do direito, revelado através de um ato formal e solene, elaborado devidamente pelo órgão competente e cujo conteúdo deveria ser geral abstrato e impessoal.

 

1.3 Estado social de direito

                A liberdade, por si só, não foi capaz de promover uma vida digna aos indivíduos, tendo, inclusive, seu uso abusivo gerado grandes injustiças sociais, o que restou intensificado após a Revolução Industrial. Logo, o povo começou a se manifestar em busca de melhores condições de saúde, trabalho, educação, lazer e econômicas.

                A passagem do Estado Liberal de Direito para o Estado Social decorreu da necessidade de superação do individualismo exacerbado. A isonomia material entre os indivíduos haveria de ser garantida através da alteração do papel desempenhado pelo Estado, pois se antes o absenteísmo estatal era a regra, com o advento do Estado Social a igualdade haveria de ser assegurada mediante uma dupla atuação estatal: o aumento da intervenção estatal nas relações contratuais e a imposição de obrigações ao Estado, de forma que este passou a estar comprometido com a manutenção de prestações em favor de todo cidadão que delas necessitasse.

                José Afonso da Silva assevera que:

a superação do liberalismo colocou em debate a questão da sintonia entre Estado de Direito e sociedade Democrática. A evolução desvendou sua insuficiência e produziu o conceito de Estado Social de Direito, nem sempre de conteúdo democrático. Chega agora o Estado Democrático de Direito que a constituição acolhe no art. 1º como um conceito-chave do regime adotado, tanto quanto o são o conceito de Estado Democrático de Direito da Constituição da República Portuguesa (art. 2º) e do ´Estado Social e Democrático de Direito da Constituição Espanhola´(art. 10º).[3]

                Assim, o Estado Social ampliou a atuação do Estado, de forma a que os deveres negativos do Estado cedessem espaço a uma atuação positiva. Neste contexto, é a lição de Paulo Bonavides:

quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou forma deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual Nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado social.[4]

                Todavia, apesar de o Estado Social de Direito almejar a realização do bem estar social, não há como asseverar ainda que se esteja diante de um Estado Democrático de Direito, pois este necessita de algo que alguns Estados Sociais não tiveram. Trata-se da legitimidade do exercício do poder político, consoante se verá  a seguir.

 

1.4 Estado democrática de direito

                O modelo do Estado Democrático tem raízes no séc. XVIII e está ligado a ideia de certos valores da dignidade humana, organização e funcionamento do Estado e a participação popular.

                O cerne do conceito de Estado Democrático encontra-se na noção de governo do povo, e três grandes movimentos político-sociais foram responsáveis pela condução ao mesmo: a Revolução Inglesa, com a influência de John Locke e expressão mais significativa na Declaração de Direitos de 1689; a Revolução Americana com seus princípios expressos na Declaração de Independência das treze colônias americanas em 1776, e a Revolução Francesa, com influência de Rousseau, dando universalidade aos seus princípios, devidamente expressos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

                A expressão “Estado Democrático de Direito” foi incluído em nosso atual texto constitucional, no caput do seu primeiro artigo, cujo significado reside na exigência de reger-se pelo Direito e por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais. Adotou, ainda, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

                No Estado democrático de direito apenas o direito positivo, ou seja,  aquele que foi codificado, poderá limitar a ação estatal. Todas as outras fontes de direito, a exemplo do Direito Canônico e do Direito natural, ficam excluídas, salvo se o direito positivo lhes atribuir esta eficácia, e apenas nos limites estabelecidos pelo último.

                Friedrich Müller assevera que:

a ideia fundamental da democracia é a determinação normativa de um tipo de convívio de um povo pelo mesmo povo. Já que não se pode ter o autogoverno na prática quase inexequível, pretende-se ter ao menos a auto codificação das prescrições vigentes com base na livre competição entre opiniões e interesses, com alternativas manuseáveis e possibilidades eficazes de sancionamento político.[5]

                Neste norte, destaca-se o papel exercido pela Constituição, onde são delineados os limites e as regras para o exercício do poder estatal, e, a partir dela redige-se o restante do chamado "ordenamento jurídico", isto é, o conjunto das leis que regem uma sociedade. O Estado Democrático de Direito não pode prescindir da existência de uma Constituição.

 

CAPÍTULO II - DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

2.1 Direitos humanos x direitos fundamentais

                Inicialmente, necessário se faz tecer algumas considerações acerca da problemática quanto a expressão utilizada, qual seja “Direitos Humanos Fundamentais”.

                Apesar da divergência quanto a similitude entre direitos humanos e direitos fundamentais, é sabido que ambos estão relacionados aos valores liberdade, igualdade e são voltados à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. Já as diferenças residem em três aspectos, ou seja, no que se refere à positivação, titularidade e eficácia.

                A teoria os direitos fundamentais surgiu em virtude do desenvolvimento da teoria dos direitos humanos. Esta, por sua vez, teve sua origem na difusão dos ideais iluministas e jusnaturalistas que permearam os séculos XVII e XVIII, quando se passou a admitir que um indivíduo era sujeito de determinados direitos imprescritíveis e inalienáveis pelo simples fato de pertencer à espécie humana.

                No entanto, entende-se que os direitos fundamentais surgiram somente a partir do momento em que as normas de direitos humanos consubstanciadas nas declarações de direitos passaram a ser constitucionalizadas, isto é, incorporadas pelas Constituições dos Estados que as aderiram. Observa-se, pois, que as normas de direitos fundamentais possuem traços próprios que as distinguem das normas de direitos humanos, e como já dito outrora, referem-se a três aspectos principais: a positivação, a titularidade e a eficácia.

                Quanto à positivação, verifica-se que as normas de direitos fundamentais são reconhecidas e positivadas na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, enquanto que as normas de direitos humanos referem-se a posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional.

                No tangente à titularidade, observa-se que, ao contrário das normas de direitos humanos, que possuem como titulares todos os seres humanos, indistintamente, algumas normas de direitos fundamentais tem por titulares exclusivamente os cidadãos de um determinado Estado.

                Já no tocante à eficácia, verifica-se que as normas de direitos humanos dependem do status jurídico que o ordenamento que as recepcionou lhes atribui, enquanto que as normas de direitos fundamentais já possuem, em regra, a sua aplicabilidade garantida pelas Constituições que as consagram.

                Apesar das peculiaridades acima expostas, é sabido que direitos humanos, direitos fundamentais, direitos individuais, direitos do homem, direitos públicos subjetivos, direitos da pessoa, etc. são expressões encontradas como sinônimos nos tratados de Direito Constitucional, estando a doutrina longe de chegar a um consenso quanto à terminologia mais apropriada.

               Para o trabalho em questão, importa que os direitos fundamentais são direitos humanos garantidos pela Constituição, pelas leis e pelos tratados e convenções internacionais. Ou seja, são direitos positivados, assegurados, inclusive, pelo Direito Internacional Público. Assim, a expressão que mais reflete essa realidade normativa é direitos humanos fundamentais.

 

2.2 Conceito de direitos humanos

                Para alguns juristas e filósofos, direitos humanos são aqueles inerentes ao ser humano, ou seja, equivalem a direitos naturais. Outros filósofos preferem tratar os direitos humanos como sinônimo de direitos fundamentais, conjunto normativo que resguarda os direitos dos cidadãos. De modo que, conceituar direitos humanos não é tarefa das mais simples, todavia resta incontroverso que se tratam de todos aqueles direitos inerentes aos homens.

                De acordo com Alexandre de Moraes, direitos humanos são “O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.”[6]

                Já para Rogério Gesta Leal, direitos humanos, pela tradição ocidental, é considerado: “Tratado principalmente pelo marco do direito constitucional e do direito internacional, cujo propósito é construir instrumentos institucionais à defesa dos direitos dos seres humanos contra os abusos de poder cometidos pelos órgãos do Estado, ao mesmo tempo em que busca a promoção de condições dignas da vida humana e de seu desenvolvimento.”[7]

                José Afonso da Silva, por sua vez, manifesta-se sobre o tema da seguinte forma:

A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhe um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.[8]

                O Direitos Humanos Fundamentais são, portanto, os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Numa acepção material, esses direitos referem-se aos direitos básicos que o individuo natural e universalmente possui em face do Estado. Já numa acepção formal, são considerados fundamentais quando o direito vigente em um país assim os qualifica, normalmente estabelecendo certas garantias para que estes direitos sejam respeitados por todos.

                José Joaquim Gomes Canotilho apregoa que:

tal como são um elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático. Mais concretamente: os direitos fundamentais têm uma função democrática dado que o exercício democrático do poder: 1 - significa a contribuição de todos os cidadãos para o seu exercício (princípio direito de igualdade e da participação política); 2 – implica participação livre assente em importantes garantias para a liberdade desse exercício (o direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão, são, por ex., direitos constitutivos da próprio princípio democrático; 3 – envolve a abertura do processo político no sentido da criação de direitos sociais, econômicos e culturais, constitutivo de uma democracia econômica, social e cultural. Realce-se esta dinâmica dialética entre os direitos fundamentais e o princípio democrático. Ao pressupor a participação igual dos cidadãos, o princípio democrático entrelaça-se com os direitos subjetivos de participação e associação, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia.[9]

                Inobstante os diversos conceitos, observa-se que a principal característica dos direitos humanos é a proteção da dignidade da pessoa humana, no entanto, impende destacar que o cerne da questão não se trata de necessariamente obter um conceito final acerca do que vem a ser os direitos humanos, mas sim, atingir uma forma segura para garanti-los.

 

2.3 Evolução história dos direitos humanos fundamentais

                Partindo-se de uma observação restrita e atual, poderíamos chegar ao entendimento de que os direitos fundamentais são derivados da constitucionalização. No entanto, através de uma análise histórica da evolução do pensamento humano, concluímos que a origem de tais direitos encontra-se muito antes, e que os direitos fundamentais positivados hodiernamente nas Constituições são produto de diversas transformações ocorridas no decorrer da história.

                Segundo Bobbio[10], a partir do momento em passam a ser positivados pelos Estados é que inicia-se a segunda fase dos Direitos Fundamentais, e foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, quem deu início à terceira e mais importante fase dos Direitos Fundamentais.

                Importa, aqui, que o aparecimento do constitucionalismo, no final do século XVIII, deu ensejo a história dos direitos fundamentais.

                Manoel Gonçalves Filho assevera que desde a Revolução Francesa de 1789, as declarações de direitos traçam o Constitucionalismo:

a opressão absolutista foi a causa próxima do surgimento das Declarações. Destas a primeira foi a do Estado da Virgínia, votada em junho de 1776, que procurava estabelecer os direitos fundamentais do povo norte-americano, tais como a liberdade, a igualdade, eleição de representantes etc., servindo de modelo para as demais na América do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos "Direitos do Homem e do Cidadão", editada em 1789 pela Revolução Francesa.[11]

Os movimentos e documentos escritos que buscavam garantir aos cidadãos os seus direitos básicos em vista à atuação do poder público cresceram com a Revolução Francesa (1789). E o documento mais conhecido foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que surgiu em consequência da dita Revolução.

                Ao discorrer acerca da importância das declarações dos direitos do homem e enaltecendo aquela nascida na França, Paulo Bonavides pondera que:

Constatou-se então com irrecusável veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, e pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade. O teor de universalidade da Declaração recebeu, aliás, essa justificativa lapidar de Boutmy: Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram; foi para o proveito e comodidade de seus concidadãos que os americanos redigiram suas Declarações.[12]

                Pode-se afirmar que os direitos fundamentais resultaram de um longo processo histórico, através de uma lenta evolução. Não nasceram em uma data específica e nem foram criados em um único país, embora alguns momentos da história e certos Estados possam ser mencionados como relevantes para seu surgimento e fortalecimento.

                Todavia, é sabido que esses direitos do ser humano deitam suas raízes mais remotas no cristianismo, que contribuiu fortemente para que o homem fosse visto e tratado de forma isonômica, uma vez que a doutrina cristã prega que o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus, valorizando, assim, a criação divina e permitindo-lhe que adquirisse respeito e fosse tratado de forma digna.

                José Afondo da Silva enumera algumas características desses direitos:

(1) Historicidade. São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. (...); (2) Inalienabilidade. São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis; (3) Imprescritibilidade. (...) Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis. Pois prescrição é um instituto jurídico que somente atinge os direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso; (4) Irrenunciabilidade. Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite que sejam renunciados. [13]

                Oportuno ressaltar que Pontes de Miranda foi o primeiro jurista a esboçar uma teoria dos direitos fundamentais no Brasil. Para ele, o comprometimento dos governos com a efetivação dos direitos humanos era a única forma de promover o desenvolvimento e a justiça social. Nesta estreita, investigações por ele realizadas deram conta que a evolução constitucional dos direitos fundamentais estaria intrinsecamente relacionada com a evolução de três dimensões por ele assim classificadas: democracia (forma), liberdade e igualdade (fundo) aliados à solidariedade (fundo), onde a conquista da civilidade dependeria da harmonia entre esses elementos dentro das organizações sociais.

 

2.4 Gerações dos direitos fundamentais

                Inicialmente, oportuno salientar que quando se fala em gerações ou dimensões de direitos, diz-se respeito àqueles direitos que vêm sendo acolhidos para atender aos anseios do homem, em virtude da superveniência de interesses, sejam eles individuais, sociais, solidários ou fraternos e tecnológicos, capazes de provocar, por si, mudança social. Nessa senda, as chamadas gerações dos direitos fundamentais consubstanciam-se numa espécie de demonstração, na linha do tempo, da evolução das garantias conquistadas pelo constitucionalismo. Assim, os direitos fundamentais passaram por um processo evolutivo, podendo, por essa razão, serem classificados em gerações.

                Esses direitos são, pois, variáveis, modificando-se ao longo da história de acordo com as necessidades e interesses do homem.

 

2.4.1 Direitos de primeira geração

                Os direitos de primeira geração compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado, visto na época como grande opressor das liberdades individuais. Incluem-se nessa geração o direito à vida, segurança, justiça, propriedade privada, liberdade de pensamento, voto, expressão, crença, locomoção, entre outros. Surgiram nos séculos XVII e XVIII e foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais. Nesse período histórico, vigorava entre os filósofos, juristas e demais pensadores e intelectuais a ideia do amplo liberalismo, ou seja, defendia-se tanto a liberdade lato sensu dos cidadãos, tolhida e cerceada em virtude do modelo de Estado adotado, bem como a liberdade econômica, ou liberdade de mercado, que, de igual modo, era praticamente inexistente, eis que dominada pelo Estado, que na grande maioria das vezes se confundia com a figura do próprio governante.

                Foi nesse momento histórico que floresceram documentos como a Declaração dos Direitos do Homem de 1789.

                Numa concepção mais moderna, pode-se dizer que os direitos de primeira geração se consubstanciam em direitos de prestação negativa do Estado. Ou seja, são direitos de não intervenção, onde o Estado se queda inerte a fim de garantir a plena liberdade dos indivíduos entre si, bem como dos indivíduos em relação ao próprio Estado, que passava a ser considerado uma pessoa jurídica, um ente com personalidade, capaz de titularizar tanto direitos quanto obrigações.

 

2.4.2 Direitos de segunda geração

                Os direitos de segunda geração, por sua vez, têm o foco voltado à ideia de igualdade, cobrando do Estado não mais uma posição negativa, como os de primeira geração, mas uma atuação positiva, de modo a conferir a toda sociedade, e não só aos detentores do poderio econômico, justiça social. Não satisfaz mais aos anseios sociais a igualdade de direitos, proclamada com as primícias da liberdade (primeira geração), mas, sim, a igualdade de fato. Enquanto nos direitos de primeira geração limitava-se o poder do Estado para garantir direitos individuais, nos direitos de segunda geração exige-se a participação do Estado, pois os direitos sociais necessitam do Estado para sua efetivação.

                Surgiram após a 2ª Guerra Mundial com o advento do Estado Social. São os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva. Abrangem o direito à saúde, trabalho, educação, lazer, repouso, habitação, saneamento, greve, livre associação sindical, etc.

 

2.4.3 Direitos de terceira geração

                Os direitos de terceira geração, surgidos no final do século XX, são considerados direitos coletivos por excelência, pois estão voltados à humanidade como um todo, e não mais ao indivíduo isoladamente. Baseiam-se na necessidade de oferecer garantias para a sociedade inserida em um mundo globalizado, em que se pode verificar grandes diferenças entre os países.

                Paulo Bonavides pontifica que “[..] direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm por primeiro destinatário o gênero humano mesmo, em um momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.”[14]

                Incluem-se, aqui, o direito ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, ao meio-ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.

                A partir daí novas gerações passaram a ser identificadas e, dentre elas, a mais aceita pela doutrina é a quarta geração de direitos criada pelo professor Paulo Bonavides, para quem pode ser traduzida como o resultado da globalização dos direitos fundamentais de forma a torná-los universais no campo institucional. Enquadram-se aqui o direito à informação, ao pluralismo e à democracia direta.

                Importa asseverar que essas gerações representaram movimentos constitucionais que buscavam a conquista de determinados direitos considerados, à época, fundamentais para o desenvolvimento da sociedade. Todavia, a evolução que se propõe com a divisão dos direitos fundamentais em gerações não significa que dentro de uma determinada geração não se insira a busca por direitos que caracterizam uma outra geração.

                Depreende-se, portanto, que ainda que se fale em gerações, não existe nenhuma hierarquia ou sucessão entre os direitos fundamentais, devendo ser tratados como valores interdependentes e indivisíveis. Além do mais, a evolução desses direitos não seguiu a ordem cronológica liberdade, igualdade, fraternidade em todos os lugares ou situações históricas, de modo que nem sempre foram reconhecidos os direitos de primeira geração para somente depois serem reconhecidos os de segunda e terceira. Dessa forma, a doutrina mais moderna vem defendendo a ideia de acumulação de direitos, preferindo, assim, a utilização do termo dimensões de direitos fundamentais.

 

CAPÍTULO III – PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

3.1 Internacionalização dos direitos humanos

Após a Segunda Guerra o mundo não era o mesmo, restando os direitos humanos por bastante violados, razão pela qual tornava-se urgente a sua reconstrução. Ou seja, a Segunda Guerra causou a ruptura dos direitos humanos e o pós-guerra a tentativa de sua reconstrução. Nasce, portanto, a ideia de que a proteção desses direitos não deve se limitar ao âmbito interno de um Estado, por se tratar de legítimo interesse internacional. E foi essa necessidade de uma ação internacional mais eficaz na proteção dos direitos humanos que impulsionou o processo de internacionalização dos mesmos. Ora, já não se tratava de proteger indivíduos sob certas condições ou situações, mas de proteger o ser humano como tal.

No âmbito positivo, o marco deste processo de internacionalização se deu com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que, após a Segunda Guerra Mundial, consagrou um consenso sobre valores de cunho universal, asseverando em seu art. 1º que “[...] todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.”[15] Para Flávia Piovesan, “A Declaração Universal de 1948 combina o discurso liberal da cidadania com o discurso social, elencando tanto direitos civis e políticos, como direitos sociais, econômicos e culturais.”[16]

                E foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, editada em 1948 pela Organização das Nações Unidas (ONU) a fim de combater as atrocidades cometidas contra a dignidade humana, que inovou o conceito de direitos humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, a qual é marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos.

                Para Bobbio, tal documento deu início a fase mais importante dos Direitos Fundamentais, pois além de sua universalidade, “[...] põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado.”[17]

                Conforme assevera Celso Ribeiro Bastos, a preocupação da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 cingiu-se a quatro ordens de direitos individuais:

Logo no início, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação.[18]

                Diversos preceitos da Declaração Universal foram, paulatinamente, incorporados aos Tratados Internacionais que possuem, por sua própria natureza, força jurídica vinculante. Nesse prisma, merecem destaque os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966. Em 1950 se firmou na Europa o Convênio para a proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, equivalente no âmbito europeu ao Pacto de Direitos Civis e Políticos da ONU, posteriormente completado com a Carta Social Europeia, subscrita em Turim no ano de 1961, que corresponde ao Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas.

                Formou-se, portanto, gradualmente, um complexo corpus iuris, que veio a configurar-se como uma nova disciplina da ciência jurídica contemporânea, dotada de autonomia, qual seja o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Observa-se, pois, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, sem perder de vista a importância da Declaração de Viena de 1993, representou um grande avanço para a causa dos direitos humanos.

Bobbio sintetiza muito bem o processo de evolução dos direitos humanos – positivação, constitucionalização e internacionalização – quando conclui que: “[...] os direitos humanos  nascem como direitos naturais universais , desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituição incorpora Declarações de Direito), para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universal.”[19]

 

3.2 Supraestatalidade dos direitos humanos fundamentais

Os direitos fundamentais são direitos humanos garantidos pela Constituição, pelas leis e pelos tratados e convenções internacionais. Ou seja, são direitos positivados, assegurados, inclusive, pelo Direito Internacional Público, de tal forma que, consoante já mencionado, a expressão que mais reflete essa realidade normativa é direitos humanos fundamentais, os quais se subdividem em direitos humanos estatais e direitos humanos supra estatais.

A supraestatalidade refere-se à periferia do Estado. É o direito internacional. Já a estatalidade preenche o seu interior. É o direito nacional.

Os direitos humanos supra estatais derivam da ordem jurídica internacional, são direitos absolutos, existentes independentemente do reconhecimento do direito interno de determinado Estado.

A ordem jurídica supra estatal disciplina desde a criação de novos Estados até a previsibilidade das relações que se travarão entre eles. O mesmo acontece com a ordem interna, que vai da Constituição até o mais simples ato estatal (legislativo, administrativo ou judicial).

Para Pontes de Miranda, a supraestalidade é a principal característica dos direitos fundamentais, de modo que o fundamento de existência desses direitos não deve ser buscado no direito interno, salvo quando o legislador constituinte decide fundamentar determinados direitos antes que sejam proclamados em tratados internacionais.

Assim, a ordem jurídica supra estatal é fundamento de existência e de validade das ordens jurídicas nacionais. Criadas por tratados, as normas de direito internacional obrigam os Estados a promover medidas necessárias para torná-las executórias no plano do direito interno. Possuem a marca do consenso e da convergência de interesses, vinculando os Estados à cláusula pacta sunt servanda. Legitimadas pela comunidade internacional, tais normas possuem força de incidência e prescrevem os mais diversos efeitos jurídicos.

O direito supra estatal é universal, sendo esta universalidade que lhe assegura superioridade hierárquica sobre as ordens jurídicas estatais. Incide sobre todos os países. Cabe a ele distribuir competências, fixar limites, revelar direitos humanos. É o direito da mais larga esfera jurídica da Terra.

Destarte, considerada por Pontes de Miranda como uma das técnicas para proteger os Direitos Fundamentais na ordem constitucional, a supraestatalidade é fundamento de validade para o direito interno e acaba por ser um meio de estabilizar as Constituições. Os Direitos Fundamentais, portanto, por não se originarem da regra constitucional, valem perante o Estado, cabendo a este o papel de definidor de exceções. Consoante bem explica George Sarmento, nessa perspectiva de supraestatalidade dos direitos fundamentais, esses direitos são apenas declarados e executórios. Na verdade, a Constituição servirá como meio de declará-los inseridos no ordenamento jurídico, fazendo com que o Estado cumpra seu compromisso internacional firmado acerca de direitos fundamentais no âmbito interno[20].

O Direito humano fundamental estatal, por seu turno, engloba aqueles que foram assegurados pela ordem constitucional de determinada nação antes de serem reconhecidos pelo Direito Internacional Público.

Ou seja, os direitos fundamentais estatais são assegurados pela Constituição antes de serem reconhecidos pelo direito internacional público. São direitos humanos que refletem valores e princípios que alicerçam a Constituição de determinado país. Sua positivação pelo direito interno sempre antecede a inserção em tratados internacionais – o que nem sempre acontece. A existência de tais direitos depende única e exclusivamente da edição de norma constitucional.

Nascem no Estado e são devidos à pessoa humana por força da norma constitucional e não por imposição de tratados internacionais. São direitos que atingiram a fundamentalidade em razão da importância que lhes é atribuída pelo povo de determinado país. 

O poder constituinte encontra limitações impostas pela ordem supra estatal sobretudo quanto a obrigatoriedade de recepcionar nos textos constitucionais os direitos humanos fundamentais. No plano interno, a Constituição é o paradigma de verificação da validade de todas as norma jurídicas infraconstitucionais.

Sendo essencialmente supra estatais, os direitos fundamentais não podem ser criados pelo Estado a quem cabe apenas reconhecê-los e assegurar-lhes eficaz proteção, ou seja, são simplesmente declarados pelas normas constitucionais e por isso são denominados regras jurídicas declaratórias.

Logo, tanto os direitos positivados pela ordem jurídica supra estatal, como os garantidos pelas Constituições dos Estados, são direitos fundamentais.

 

3.3 Declaração universal dos direitos humanos como norma de reconhecimento?

Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, o humanismo político da liberdade alcançou seu patamar mais alto no século XX. Sem dúvida, a proteção dos direitos humanos adquire uma nova proporção após a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Todavia, uma questão surge acerca de tal documento, qual seja: a Declaração Universal dos Direitos do Homem é uma norma pré-constitucional oponível ao poder constituinte?

No direito internacional há muita controvérsia sobre essa questão. Alguns autores entendem que ela é apenas um texto de conteúdo filosófico, moral e programático. Outros sustentam que ela tem natureza cogente e supraconstitucional.

A primeira corrente doutrinária, fortemente influenciada pela doutrina francesa afirma que ela enuncia tão-somente princípios gerais destinados a orientar os legisladores, não podendo ser considerada norma positiva[21].

A Declaração Universal seria desprovida de cogência porque formalmente trata-se de Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, segundo o disposto no art. 13, I da Carta da ONU, possuindo apenas força de recomendação aos constituintes para que respeitem os direitos humanos e as liberdades fundamentais.

Nesta estreita, a validade técnico-jurídica das normas constitucionais não dependeria de simetria com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, posto que, fazendo interpretação dogmática do termo, ela não seria norma jurídica.

Posição contrária é defendida por Jorge Miranda, para quem a Declaração Universal projeta-se não só sobre os Estados-membros da ONU, mas também sobre os demais países. Isto porque os princípios nela contidos representam o mais alto grau de respeito à pessoa humana a que chegou o mundo civilizado[22].

Para o constitucionalista português, tais princípios estão em franco processo de difusão em vários níveis do direito internacional, a exemplo das Nações Unidas (pactos de 1966 e convenções sobre problemas setoriais), das organizações especializadas da ONU (OIT, UNESCO, etc.) e das organizações regionais (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950, a Convenção Interamericana, de 1969 e Carta Africana, de 1981, entre outras).

Entre os autores nacionais e estrangeiros que defendem a cogência da Declaração Universal dos Direitos do Homem estão, Pontes de Miranda, Sefton de Azevedo, Jorge Miranda, Genaro Carrió e Norberto Bobbio.

Para Norberto Bobbio um dos defensores da tese, “A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a manifestação da única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral sobre a sua validade.”[23] 

Na verdade não se pode exigir da Declaração Universal dos Direitos do Homem a obediência cega a certas formalidades como condição sine qua non para que os Estados a reconheçam.

Até mesmo Radbruch, o qual detinha incondicional submissão a norma positivada como forma de garantir a segurança e ordem estatal, não desconhecia a importância das declarações como documentos políticos reveladores de direitos naturais.

Hodiernamente, a Declaração Universal dos Direitos do Homem sintetiza o conjunto de direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, se mostrando desnecessário que tenha sido originada de processo legislativo rigoroso para, somente, assim, ser reconhecido como norma de referência.

 

3.3.1 Técnica constitucional de recepção formal da Declaração Universal dos Direitos do Homem

A fim de extirpar a polêmica doutrinária com relação à cogência da Declaração Universal, deveriam os Estados adotarem a técnica constitucional de recepção formal da Declaração Universal dos Direitos do Homem, através da edição no texto constitucional de norma de recepção formal, onde seria acolhido na Carta Constitucional a Declaração Universal como parte integrante de seu texto, dotando-a de aplicabilidade imediata e hierarquia sobre as demais normas constitucionais.

A partir do momento em que a Declaração é recepcionada, o constituinte, de forma explícita, externa o seu reconhecimento e submissão aos “princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas (Cf. Art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça). Algumas nações já adotaram a técnica de recepção formal de normas supra estatais.

A Constituição francesa não traz explicitamente uma norma de recepção formal da Declaração Universal dos Direitos do Homem, mas trouxe fórmula que, traduzida a fundo, demonstra o reconhecimento da supra estatalidade dos direitos revelados pela Declaração Universal.

Por seu turno, a Constituição portuguesa, mais avançada na técnica de recepção formal da Declaração Universal é dotada de norma expressa inscrita no art. 16, n. 2 (sic): “os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”. Ou seja, o constituinte português reconheceu a supra estatalidade da Declaração, ao passo que a recepcionou formalmente no texto constitucional, impedindo, dessa forma, a validade outra norma lhe seja hostil.

Da mesma forma a Constituição espanhola, em seu art. 10.2, traz norma de recepção formal reconhecendo na declaração a supra estatalidade além de evoluir para reforçar e garantir as liberdades através da exigência de simetria na interpretação dos direitos fundamentais positivados no texto constitucional com as regras inseridas na Declaração Universal.

A Constituição brasileira não é dotada de qualquer norma de recepção formal da Declaração Universal que seja como paradigma de interpretação das normas do sistema, quer seja como norma de reconhecimento para o controle e validade das leis.

Esse vazio normativo pode acabar fomentando dúvidas sobre a aplicação da Declaração pelo Poder Judiciário na composição de litígios.

O Brasil assinou a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 10 de dezembro de 1948. Nunca houve ato de ratificação. Também não era necessário. Embora a discussão sobre sua cogência em nosso ordenamento jurídico nunca tenha sido levantada – mesmo durante a ditadura militar de 1964 –, a melhor solução técnica para expressar o reconhecimento de que ela é norma fundamental, positiva, vinculante e cogente é, sem dúvida, sua recepção formal pela Constituição Federal, nos termos do § 3º do art. 5º. Na prática, a Constituição Federal a recepcionaria como tratado. Tal medida acabaria de vez com a polêmica e fortaleceria o sistema de proteção constitucional aos direitos humanos supra estatais.

Por outro lado, o constituinte de 1988, dispôs no §2º do art. 5º que “os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela dotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”. Trata-se de cláusula aberta que permite a recepção e integração das normas de Direito Internacional no bloco de constitucionalidade do Estado Brasileiro.

Aliás, o compromisso de submissão aos tratados internacionais sobre direitos humanos tem base constitucional. Em primeiro lugar porque a prevalência dos direitos humanos é um dos princípios que orientam o Brasil nas relações internacionais (CF, art. 4º, II). Em segundo lugar porque o catálogo de direitos fundamentais contido na Constituição Federal não é exaustivo e excludente. O § 2º assegura a incorporação no ordenamento jurídico pátrio de outros direitos advindos de tratados internacionais de que o Brasil seja um dos signatários.

Tal norma não lhes assegura hierarquia constitucional. Entretanto, declara sua supra estatalidade e reafirma o compromisso de assegurar e garantir os direitos humanos neles contidos.       

 

 

3.4 Teoria sociológica das liberdades individuais

 

 

A maior e mais profunda característica da norma jurídica e que as diferencia das demais normas contidas nos processos de adaptação social é a incondicionalidade de sua incidência. Uma vez válida e vigente, incidirá incontinenti, sempre que houver a constituição de seu suporte fático.[24]

Mister se faz distinguir incidência de atendimento da norma jurídica. Este último ocorre, sempre que houver composição do respectivo suporte fático. Pontes de Miranda afirma que “a incidência das regras jurídicas não falha; o que falha é o atendimento a elas”[25].

Incidência e atendimento pertencem a planos diferentes da juridicidade. A incidência deve ser investigada como aspecto da dimensão dogmática do direito, enquanto que, o atendimento se relaciona com a efetiva repercussão social da norma jurídica que incidiu, portanto, há de ser estudado no plano sociológico.

Dessa forma, consiste o juízo de efetividade na avaliação e na interpretação dos efeitos concretos produzidos por determinada norma nas relações da sociedade com o escopo de se perceber se aqueles efeitos produzidos são realmente necessários e, ainda, se são suficientes.

Na medida em que a norma constitucional desempenha seu efeito de romper com a ordem jurídica anterior, revogando o conteúdo a ela incompatível, exerce a sua função de eficácia jurídica. Entretanto, a eficácia social mostra-se inalcançada no sentido em que não se demonstrar efetividade aos casos concretos. Assim, atente-se a concepção de que todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, entretanto, podem não proporcionar eficácia social.

Luís Roberto Barroso leciona acerca do tema:

 

Cabe distinguir da eficácia jurídica o que muitos autores denominam de eficácia social da norma, que se refere, como assinala Reale, ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao “reconhecimento” (Anarlennung) do Direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita através de seu cumprimento. Em tal acepção, eficácia social é a concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos.[26]

 

Daí porque também se chamar a efetividade de uma norma jurídica, nesse contexto, de eficácia social, uma vez que a medida da efetividade, nessa ordem de ideias, estabelece um parâmetro para aferição in concreto do sucesso de uma lei, pela sua possibilidade de promover verdadeira justiça social com a correta e proporcional produção de efeitos resolutórios.

Destarte, eficaz não é apenas uma norma detentora de validade técnico-jurídica, mas a norma verdadeiramente reconhecida, aceita e vivida pela sociedade.

Dentre os sociólogos do direito, é consenso a ideia de que as liberdades fundamentais ainda estão muito distantes de atingirem a eficácia social plena. Muitos deles consideram as liberdades, tendo em vista as constantes violações sofridas ao longo dos séculos, expressões sem grande efetividade, diante da ausência de realização econômica, principalmente pelo extenso estado de miserabilidade em que vive a maioria da população dos países ditos periféricos, que são desprovidos, inclusive, de bens e serviços básicos. Há também os que afirmam ser o próprio Estado o responsável pelos frequentes atentados às liberdades, apontando a dificuldade de acesso ao Judiciário, as desigualdades econômicas e sociais, a corrupção, etc. como produtos de um modelo político que não possui, dentre suas prioridades, a preocupação de concretizar os direitos fundamentais contidos na Constituição.

                Em razão disto que Norberto Bobbio insiste na tese de que o maior problema dos direitos fundamentais não é dogmático nem filosófico, e sim político, sendo problema de concretização, o qual ainda está muito longe de ser resolvido, embora se observe alguns avanços nesse sentido. Para ele, o grande desafio consiste em encontrar o modo mais seguro de garanti-los em face a todas as formas de violação. Neste contexto, o papel sociológico consiste no estudo das condições, dos meios e das situações nas quais podem ser realizados.

                A eficácia social ocorre naturalmente quando observa-se, de forma espontânea, os direitos fundamentais. Ou seja, todos respeitam os comandos contidos nas normas constitucionais sem que haja intervenção do Estado para compeli-los a isso. Nesse prisma, considerado sociologicamente avançado, coincidindo incidência e realidade social, verifica-se a concretização do direito em sua plenitude. Porém, na prática, nem sempre é o que acontece, eis que diariamente observa-se injustificáveis violações às liberdades fundamentais, advindas sobretudo por agentes do Estado, a exemplo do autoritarismo, dos abusos de poder, do arbítrio, das ilegalidades, fenômenos corriqueiros às nossas autoridades.

               

CAPÍTULO IV - CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

4.1 Constitucionalização e fundamentalização dos direitos humanos

Hodiernamente não se mostra possível aceitar a existência de uma categoria de direitos originários da ordem natural que se sobrelevam ao Estado sem que seja necessária sua declaração no texto constitucional.

Segundo orienta Norberto Bobbio, os direitos que ainda não foram formalmente supra estatalizados ou constitucionalizados são apenas exigências éticas, pois, não passariam de expectativas da tutela estatal[27].

A técnica constitucional criou dois mecanismos capazes de garantir o reconhecimento e a submissão estatal aos direitos humanos: a constitucionalização e a fundamentalização.

A constitucionalização seria a incorporação de direitos subjetivos do homem, em normas formalmente superiores. A constitucionalização tem como consequência mais notória, a proteção dos direitos fundamentais, mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores destes direitos.

Quando os Estados subscrevem tratados sobre direitos humanos, assumem o compromisso de adotá-los e protegê-los em seu ordenamento jurídico, especialmente nas suas Constituições. A submissão dos Estados à ordem supra-estatal faz com que os direitos fundamentais sejam declarados e não criados pelo legislador constituinte. Ao constitucionalizá-los, os Estados declaram expressamente sua subordinação ao direito internacional, mesmo não fazendo referência expressa ao tratado que os criou. A normatização constitucional visa basicamente a tornar executórias as normas de direitos humanos supra estatais, cumprindo, assim, o compromisso assumido perante os países signatários.

Com a constitucionalização, os direitos fundamentais supra estatais são assegurados ou garantidos no texto constitucional em normas executivas e declaratórias. Essa técnica jurídica não exige que o constituinte mencione os tratados de onde foram retirados tais direitos. Basta que a Constituição os fundamentalize, assegurando-lhes instrumentos de defesa como o cerne irrestringível e aplicação imediata além de garantias processuais ou administrativas capazes de concretizá-los. Nesse particular, a Constituição brasileira é uma das mais avançadas do mundo. 

No Brasil, a Constituição Federal adotou direitos fundamentais pertencentes às seguintes classes: direitos fundamentais supra estatais (mundiais e regionais); direitos fundamentais estatais; princípios fundamentais; garantias institucionais; garantias fundamentais.

Uma vez constitucionalizados, os direitos fundamentais também adquirem força vinculante em relação ao Estado, que passa a ter a obrigação de respeitá-los, garanti-los e efetivá-los em todas ações legislativas, administrativas e judiciais. Pontes de Miranda sintetiza a amplitude dessa força com a seguinte observação:

Os direitos fundamentais ou a) se asseguram como dirigidos aos legisladores, para que se abstenham de fazer lei que atinja os bens da vida, dos quais o mais precioso é a liberdade; ou b) aos outros poderes públicos, para que não os firam, por serem deixados ao regramento legal, e só a ele; ou c) aos legisladores, para que, ao fazerem as leis, não extingam institutos ou instituições, ou d) para que sigam determinado rumo (regras jurídicas programáticas).[28]

Já a fundamentalização é o processo pelo qual os direitos fundamentais vão progressivamente adquirindo um lugar central na Teoria e  na Filosofia Política.

A fundamentalização, como técnica de hierarquização dos direitos humanos, manifesta-se em três níveis distintos, a começar da forma mais complexa para a forma mais simples: 1º nível de fundamentalização onde são encontrados direitos humanos supra estatais, dotados de aplicabilidade imediata. No caso do nosso país somente o rol de direitos insculpidos no art. 5º da Constituição atingiram esta nível; 2º nível de fundamentalização em que se encontram os direitos fundamentais supra estatais os quais possuem eficácia legal relativa, somente, produzindo efeitos jurídicos a partir da edição de legislação infraconstitucional, onde o exemplo, na Constituição Brasileira seriam os direitos sociais inseridos no art. 6º e 7º da CF e, por ultimo, o 3º nível de fundamentalização, composto por direitos que atingiram elevado grau de reconhecimento pela comunidade jurídica supra estatal, mas que, por defeito de técnica jurídica ou para atender a interesses jurídicos não foram reconhecidos como fundamentais pelo legislador constituinte.

                A disposição dos direitos fundamentais no sistema constitucional brasileiro é o reflexo de diversas correntes doutrinárias desenvolvidas na Alemanha, Estados Unidos e França após a 2ª Guerra Mundial. Pontes de Miranda soube captar essas tendências e construiu as bases teóricas do sistema de proteção aos direitos fundamentais hoje adotado no país

 

4.2 Poder estatal e poder constituinte frente aos direitos humanos fundamentais

O poder estatal é o poder de construir e reconstruir o Estado. A construção começa por fora, na periferia, pois é na ordem supra estatal que está o seu fundamento de existência. Em seguida, alcança o interior, constitui o Estado e prossegue até o mais insignificante ato estatal.

Não se pode confundir poder estatal com poder constituinte. O poder de construir e reconstruir é muito mais amplo que o de constituir. Este está contido naquele. A construção do Estado é processo perene, que começa ainda na ordem externa e prossegue na organização interna, abrangendo todos os atos estatais presentes, passados e futuros. O poder constituinte tem apenas a função de elaborar normas constitucionais, cabendo ao legislador ordinário continuar o processo de estruturação do Estado.

Para constituir-se, o Estado precisa de uma Constituição. A rigor, as normas jurídicas federais, estaduais e municipais também exercem função estruturante do Estado. Mas, por imposição da técnica jurídica, o conceito de Constituição foi relativizado pela normação seletiva. Assim, só são consideradas constitucionais as normas jurídicas ditadas pelo poder constituinte (originário ou reformador) e inseridas na Carta Política. Isso nos leva a concluir que as normas constitutivas do Estado subdividem-se em duas categorias: a) as reveladas pelo poder constituinte – normas constitucionais; b) as reveladas pelo poder legislativo ordinário – leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, etc.[29]

Enquanto o poder estatal se insere no plano do ser, o poder constituinte, que é a mais alta espécie do poder de legislar, desenvolve-se no plano do dever-ser. O poder constituinte atua no campo normativo, tendo como missão primordial a produção de normas jurídicas constitucionais. A ele cabe revelar a Constituição, diferir atividade constituidora, criar poderes constituídos.

Nas democracias o povo é o titular do poder estatal, podendo livremente decidir o destino e a organização jurídica da comunidade a que pertence. Cabe ao povo construir, reconstruir, pré-constituir, constituir e reformar o Estado.

O poder estatal popular é enunciado de fato que legitima o Estado Democrático de Direito.

                Como fenômeno de direito internacional, o Estado só pode ser constituído após a sua construção. O povo é o titular do poder estatal. A ele cabe a decisão de construir o Estado em seu sentido mais amplo. O poder constituinte está contido no poder estatal e dele é dependente. Tem a função de organizar internamente o Estado, revelando normas constitucionais. Não é soberano, mas limitado pelas normas de direito internacional, pelos princípios constitucionais prévios e pela legislação pré-constitucional. Caracteriza-se pela atuação intraestatal, revogabilidade, indivisibilidade e normação seletiva. Produto do poder estatal, pode ser cancelado a qualquer tempo pela vontade do povo, que é, nas democracias, a sua fonte suprema.

                Ao decidir construir ou reconstruir um Estado, o povo tem que se submeter às normas supra estatais de proteção humana. Atualmente, a ordem jurídica internacional não deve reconhecer como Estado a organização política que não adote sistema de proteção aos direitos fundamentais supra estatais ou que atente sistematicamente contra eles. Demonstra-se, portanto, que até mesmo o poder estatal encontra-se submisso às regras supra estatais relativas aos direitos humanos fundamentais.

                Nos dias de hoje, o poder constituinte não mais detém absoluta autonomia para revelar o direito sem levar em consideração a obrigatoriedade de nivelamento das normas constitucionais com a ordem supra estatal vigente. O poder de omitir no texto constitucional os direitos fundamentais da pessoa humana já positivados no Direito Internacional Público não mais lhe é conferido. Impende registrar que, ainda que não positivados pelo Estado, aqueles direitos fundamentais supra estatais se sobrepões à Constituição diante da superioridade do direito Internacional Público sobre o direito interno.

 

4.3 Ordem constitucional de 1988 e sua super rigidez

                Quanto ao seu processo de alteração, é sabido que as Constituições, tradicionalmente, se classificam em rígidas e flexíveis. Constituição flexível é aquela que não determina em seu texto nenhum requisito para a sua alteração, não possuindo, assim, grau de dificuldade para a sua modificação que se dará da mesma maneira que as leis comuns, não havendo, portanto, hierarquia formal  entre normas constitucionais e ordinárias. Denomina-se, por sua vez, rígida a constituição que determina procedimento especial e solene para a sua modificação, não admitindo ser alterada da mesma forma que as leis ordinárias, ou seja, exige procedimento mais dificultoso para inserção de novas normas constitucionais do que para as deliberações ordinárias.

                Nos países em que a vontade democrática prevalece em face da vontade constitucional, diz-se que a Constituição será flexível, como é o caso do sistema britânico, onde não há qualquer obstáculo para a mutação posterior do texto constitucional pelas decisões da maioria ordinária.

                De outra banda, nos países que privilegiam a instituição de uma Lei Fundamental, cria-se um processo legislativo de alteração da Constituição mais rigoroso que o ordinário, com intuito de garantir a estabilidade constitucional, prevalecendo, portanto, o modelo rígido.

                A Lei Fundamental alemã, visando impedir que a ordem constitucional vigente seja destruída na sua substância ou nos seus fundamentos, consagrou (art. 79, III) a cláusula pétrea que considera inadmissível qualquer reforma constitucional que pretenda introduzir alterações na ordem federativa, modificar a participação dos Estados no processo legislativo, ou suprimir os postulados estabelecidos nos arts. 1º (inviolabilidade da dignidade humana) e 20 (estado republicano, federal, democrático social, divisão de poderes, regime representativo, princípio da legalidade). Restou demonstrado, por parte da Alemanha, um avanço na tutela dos direitos humanos fundamentalizados, verificando-se que o aumento da rigidez contitucional se deu em virtude do contínuo desrespeito aos direitos consagrados na Lei Fundamental.

                Neste norte, este foi o modelo constitucional adotado pela Assembleia Contituinte quando da elaboração a Carta Magna de 1988, ao inserir no §4º do art. 60 as matérias que não poderão ser objeto de reforma constitucional, as denominadas cláusulas pétreas. Sendo certo que, mais do que estabelecer as cláusulas pétreas ou, mesmo, um pequeno núcleo constitucional irreformável, o legislador constituinte concedeu de super constitucionalidade a diversos setores da Constituição.

                Com efeito, tendo em vista a história constitucional brasileira marcada por várias fases antidemocráticas e pela supressão dos direitos e garantias fundamentais, o legislador Constituinte de 1988 limitou a competência do legislador constituinte reformador naquelas cláusulas pétreas reconhecidas como fundamentais à preservação do ordenamento instaurado, não se contentando, pois, com a inclusão de regras mais rígidas à alteração de suas cláusulas.

                Assim, o sistema constitucional brasileiro adota o modelo super-rígido porque há um núcleo imodificável, que são aquelas normas que não podem ser objeto de emenda, eis que formam o cerne da Constituição.

                Acerca da matéria, Carlos Ayres Brito[30] salienta que, por ter uma identidade, presente nos seus princípios estruturantes ou cláusulas pétreas formais e matérias, explícitas ou implícitas, lógicas ou tácitas, cuja função é justamente a de impor instransponíveis limites aos atos aficiais de reforma constitucional, é que a Constituição de 1988 é diferente de todas as outras Constituições brasileiras e de todas as Consituições do mundo.  Ressalta, ainda, que é a própria Carta Magna que prevê reforma, no entanto apenas no plano de retoques, não podendo ser modificada naquilo que tem de verdadeiramente fundamental, estruturante.

                Por outro lado, para parte da doutrina as cláusulas pétreas não implicam absoluta imutabilidade dos conteúdos por ela assegurados. Nesse sentido, Manoel Gonçalves Filho apregoa que, “Mas essas proibições – as “cláusulas pétreas”, como se usa dizer – não têm o peso e o sentido que a elas querem dar certos juristas. Elas não “petrificam” o Direito Constitucional Positivo e por meio dele o ordenamento jurídico do país.”.[31]

                Nossa Constituição possui um texto prolixo e detalhista, o que dificulta a sua sobrevivência através dos tempos sem a ocorrência de reformas, em face das demandas de cada geração. De modo que o intuito do legislador constituinte de 1988, ao dispor sobre as cláusulas pétreas, foi o de reforçar a proteção dos direitos básicos do homem e dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, sem o qual aqueles direitos não sobrevivem. Ou seja, os direitos humanos “fundamentalizados” não podem ser suscetíveis de violação por nenhum dos poderes.

                De concluir-se, destarte, que a super-rigidez, implementada pela Carta de 1988, da ordem constitucional brasileira se trata de um valioso instrumento a conferir a máxima eficácia às normas protetivas de direitos humanos

 

4.4 Direitos humanos na constituição federal de 1988

                O processo de reconhecimento dos direitos humanos através da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, adveio em virtude da necessidade de garanti-los e da consequente busca pelo Estado Democrático de Direito.

                Como se infere das lições de Flávia Piovesan, a Carta de 1988 é o divisor de águas na transição ao regime democrático e na instauração da sistemática normativa nacional de proteção dos direitos humanos, o que demonstra a relação existente entre a redemocratização do país e a incorporação de relevantes instrumentos internacionais de proteção destes direitos:

Pode ser concebida como o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. Introduz indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinário, situando-se a Carta de1988 como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil.[32]

                Assim, a Constituição de 1988 representou a reconstrução do Estado Democrático e a renovação da esperança de concretização e de internalização de direitos até então violados e menosprezados pela Constituições anteriores, tendo a chamada Constituição “Cidadã” alargado o significadamente o feixe de direitos e garantias fundamentais.

                Paulo Márcio Cruz discorre acerca da inserção dos Direito Humanos na Constituição Federal de 1988:

A inclusão destes direitos do homem nos textos constitucionais teve uma consequência quase que imediata: a transformação de alguns princípios filosóficos em normas jurídicas. O conceito de direitos humanos ou direitos do homem, é uma noção filosófica ou ideológica, noção esta que acata a ideia de que certos direitos são necessárias para que se possa falar de ser humano e de dignidade humano. Já o reconhecimento jurídico destes direitos os transforma em normas vinculantes, que não dependem das convicções de cada um. Os “Direitos Humanos” se transformam em “Direitos Fundamentais” ou, usando uma outra terminologia, em “liberdades públicas”. Desta formas e passa de um conceito jusnaturalista para um conceito positivo.[33]

                Valério de Oliveira Mazzouli, a respeito do tema, ensina que:Nessa esteira, a Carta de 1988, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo de se igualar hierarquicamente os tratados de proteção dos direitos humanos às normas constitucionais, deu um grande passo rumo à abertura do sistema jurídico brasileiro.”[34]

                Convém destacar, também, o que preleciona Alexandre de Moraes:

 

A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia. Ressalte-se que a proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito dos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral.[35]

 

                Diante das transformações globais e acompanhando uma tendência cada vez mais humanizante e protetiva do pós Segunda Guerra Mundial, o legislador constituinte de 1988 priorizou várias normas. Pela própria redação preambular, que consagra a instituição de um Estado Democrático “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [..]”, resta demonstrado a preocupação do legislador constituinte em fundar a proteção dos direitos humanos como meta a ser trilhada pelos poderes públicos.

                No tangente à sistematização dos Direitos Humanos, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, trouxe em seu Título II, os chamados direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.

                Observa-se, pois, que a positivação dos Direitos Humanos se concretizou com a finalidade de instaurar no Brasil um Estado Democrático de direito, garantindo ao povo a concreta proteção de seus direitos fundamentais, restando verificado a super rigidez do sistema constitucional brasileiro, meio utilizado pelo legislador constituinte para conferir maior eficácia à normatização protetiva dos direitos básicos do homem, consoante adiante se verá.

 

4.5 Emenda constitucional nº 45 e os direitos humanos

                É sabido que a Constituição de 1988, elevou a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos a serem princípios norteadores da Lei Maior. Daí o extenso rol de direitos humanos do art. 5°, inseridos em local de destaque no texto e considerados cláusulas pétreas (art.60, § 4). O art. 4º, por sua vez enumerou os princípios que regem as relações exteriores, ou seja, o compromisso que o Brasil tem com a efetividade do direito internacional.

                Outrossim, o §1° do art. 5°, prescreve a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Não menos importante, destaca-se o § 2° do mesmo artigo, cuja leitura demonstran que o rol de direitos e garantias enumerados na Constituição é apenas exemplificativo, advindo não só dos princípios nela contidos, assim como, dos tratados internacionais.

                Diante da Constituição Federal nada dispor sobre a hierarquia dos tratados internacionais, surgiram correntes doutrinárias acerca da matéria. Em virtude dessa celeuma doutrinária e jurisprudencial, a Emenda Constitucional n°45, de 8 de dezembro de 2004, inseriu o §3° do art. 5°, que reza: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” .

                Analisando os dispositivos, conclui-se que o Brasil, por questão de política internacional, resolveu conferir aos tratados e convenções internacionais, que versem sobre direitos humanos, por ele ratificados o status de emendas constitucionais, obedecido o rito a elas próprio, qual seja, a aprovação em dois turnos por cada uma das Casas do Congresso Nacional, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

                A redação deste inciso põe termo a um antigo posicionamento do Supremo Tribunal Federal que reiteradamente afirmava que os acordos internacionais os quais o Brasil integrava adquiriam o status de normas infraconstitucionais, se equiparando às leis ordinárias, ao ingressarem no ordenamento jurídico então vigente.

                Deve-se ressaltar, inclusive, que foi a partir do processo de democratização do país, datado de 1985, antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, que o Brasil passou a assumir uma postura mais democrática nas questões internacionais de direitos humanos, passando a ratificar tratados que versavam sobre este assunto e ingressando, definitivamente, no rol dos países que protegem a dignidade humana.

                De observar-se que a Constituição Federal de 1988 se configura como um verdadeiro objeto de transição para a democratização definitiva do país, ou seja, foi o que ligou o Brasil repressivo ao Brasil democrático, e sobre a qual se jogou as sementes da igualdade, da justiça e da dignidade da pessoa humana, que refletiram em todas as novas normas que passaram a reger o país, sob pena de se tornarem inconstitucionais.

                A supremacia do Direito Internacional sobre o Direito Interno, agora adotado no Brasil, já era proclamada em Tratados Internacionais. Cite-se, a este propósito, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que reza que o Estado deve dar preferência aos instrumentos internacionais em relação às normas jurídicas internas, sob pena destas últimas se tornarem inviáveis.

 

CONCLUSÃO

                Através do presente trabalho restou constatado que os direitos humanos fundamentais resultaram de um longo processo histórico, através de uma lenta evolução. Não nasceram em uma data específica, tampouco foram criados em um único país. Esses direitos são, pois, variáveis, modificando-se ao longo da história de acordo com as necessidades e interesses do homem. E, inobstante os diversos conceitos, observa-se que a principal característica desses direitos é a proteção da dignidade da pessoa humana, no entanto, impende destacar que o cerne da questão não se trata de necessariamente obter um conceito final acerca do que vem a ser os direitos humanos fundamentais, mas sim, atingir uma forma segura para garanti-los.

                Após a Segunda Guerra Mundial os direitos humanos restaram por bastante violados, acarretando a necessidade de sua reconstrução, surgindo, assim a ideia de que a proteção desses direitos não deve se limitar ao âmbito interno de um Estado, por se tratar de legítimo interesse internacional.

                Assim, acompanhando uma tendência cada vez mais humanizante e protetiva do pós Segunda Guerra Mundial, o legislador constituinte de 1988 priorizou várias normas, restando a Carta Magna de 1988 se mostrado um grande instrumento de fortalecimento do Estado Democrático de Direito, uma vez que atribui aos direitos fundamentais aplicabilidade direta e força vinculante em relação a todos os poderes da república.

Ademais, em um mundo globalizado, é preciso efetivar os direitos humanos, todavia é algo que não pode ser concretizado com meras formalidades. De modo que, o grande desafio do constitucionalismo brasileiro é a criação de mecanismos jurídicos e administrativos que promovam a crescente efetividade dos direitos humanos fundamentais, o que só se torna possível com a adoção de políticas públicas eficientes que melhorem a qualidade de vida da população, promovam a igualdade de oportunidades, combatam a corrupção e fortaleçam as instituições democráticas. 

 

REFERÊNCIAS

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[1] JAYME. Antonio Gonzaga. Direitos humanos e sua efetivação pela corte americana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 14.

[2] BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. brasileira de Marco Aurélio Nogueira. 2º ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p.19.

[3] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª Ed. Brasil: Malheiros, 2007. p. 113.

[4] BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 186.

[5] MULLER, Friedrich. Quem é o povo? a questão fundamental da democracia. Tradução: Peter Naumam, revisão: Paulo Bonavides, São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 57.

[6] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 39.

[7] LEAL, Rogério Gesta. Direitos humanos no brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 19.

[8] SILVA, José Afonso da. Op. cit., p.174.

[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 430.

[10] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 46.

[11] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 281.

[12] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p.571.

[13] SILVA, José Afonso da. Op. cit., p.185.

[14] BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.120.

[15] PIOVESAN. Flávia. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito brasileiro. cadernos de direito constitucional e ciência política. São Paulo, ano 3, nº 09, out/dez 1994. p. 27.

[16] PIOVESAN. Flávia. Op. cit., p.28.

[17] BOBBIO, Norberto. Op. cit., p.120.

[18] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 4.ed., atualizada. – São Paulo: Saraiva, 1981, p.130.

[19] BOBBIO, Noberto. Op.cit., p.98.

[20] SARMENTO, George. Pontes de miranda e a teoria dos direitos fundamentais. Revista do Mestrado em Direito da UFAL, n. 01. Maceió: Nossa Livraria, jan./dez. 2005.p. 17-90.

[21] Autores franceses que sustentam essa tese: Claude Leclerc, François Luchaire, Jacques Robert, Patrick Wachsmann e Dominique Turpin.

[22] MIRANDA, Jorge. A recepção da Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Constituição Portuguesa – Um fenômeno de conjugação de direito internacional e direito constitucional. Revista de Direito Administrativo, 199:1-2, Rio de Janeiro, 1992, pp. 10-11.

[23] BOBBIO, Noberto. Op.cit., p.26.

[24]MIRANDA, Pontes. Op.cit., p.12.

[25]MIRANDA, Pontes. Op.cit., p.15.

[26]BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. São Paulo: Renovar, 2009. p.150.

[27] BOBBIO, Noberto. Op.cit., p.29.

[28] MIRANDA, Pontes. Op.cit., p.30.

[29] MIRANDA, Pontes. Op.cit., p.16.

[30] BRITTO, Carlos Ayres. A Constituição e os limites de sua reforma. In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. n. 1. jan/jun. Belo Horizonte. Del Rey. 2003. p. 238.

[31] FERREIRA filho, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 175.

[32] PIOVESAN, Flávia. Op.cit., p.218.

[33] CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. CURITIBA: JURUÁ. p.135.

[34] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos, constituição e os tratados internacionais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 233.

[35] MORAES, Alexandre de. Op. cit., p.3.

 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

VASCONCELOS, João Batista. Liberdades e direitos humanos fundamentais no estado democrático de direito. Cognitio Juris, João Pessoa, Ano II, Número 6, dezembro 2012. Disponível em <>. Acesso em:

 

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