Revista Jurídica Cognitio Juris | João Pessoa: | ISSN 2236-3009

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ANTONIO BAPTISTA GONÇALVES

Brasil

Advogado. Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas. Pós Doutorando em Ciência da Religião – PUC/SP. Doutor e Mestre em Filosofia do Direito – PUC/SP. Especialista em Direitos Fundamentais – Universidade de Coimbra. Especialista em International Criminal Law: Terrorism´s New Wars and ICL´s Responses – Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali. Especialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra. Pós Graduado em Direito Penal – Teoria dos Delitos – Universidade de Salamanca. Pós Graduado em Direito Penal Econômico da Fundação Getúlio Vargas – FGV. Bacharel em direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

 

 

CONTROVÉRSIAS RELATIVAS À PRONÚNCIA DO CRIME DE ABORTO: ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

 

DIREITO PENAL

Antonio Baptista Gonçalves

 
RESUMO
As controvérsias relativas à pronúncia do crime de aborto cometido por gestante através de uso de medicamento abortivo. Feto tendo nascido prematuro – seis meses – e ter sobrevivido pelo período de seis horas. Conceituação e ponderações acerca de uma análise jurisprudencial. Para tanto aprofundaremos as questões atinentes à controvérsia do aborto, as discussões doutrinárias e os conflitos que envolvem o tema para uma análise mais apurado do caso concreto.
Palavras-chave: Aborto; Pronúncia; Tribunal do Júri.
 
DISPUTES ON THE PRONUNCIATION OF ABORTION CRIME: ANALYSIS JURISPRUDENTIAL
 
ABSTRACT
Disputes concerning the pronunciation of the crime of abortion committed by pregnant women through the use of medication abortion. Fetus being born premature - six months - and have survived for six hours. Conceptualization and weights about a jurisprudential analysis. To deepen both issues on the abortion controversy, discussions and doctrinal conflicts involving the theme for a more accurate analysis of the case.
Keywords: Abortion; pronunciation; jury.

_______________________________________________________________________________________________

1.       Introdução

O tema aborto sempre suscita questionamentos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Então elencamos uma jurisprudência para analisar no caso concreto os problemas e controvérsias atinentes ao tema.

RSE 0090499-67.2005.8.26.0224 - PRONÚNCIA – Admissibilidade – Aborto – Agente que faz uso de medicamento abortivo, provocando o nascimento prematuro da criança – Morte da petiz que se deu em virtude da imaturidade do feto – Irrelevância de que o óbito tenha ocorrido fora do ventre materno, desde que decorrente de manobras abortivas – Dúvidas acerca da autoria delitiva, ademais, que devem ser dirimidas pelo Júri.

No caso em tela trata-se de decisão acerca da mantenedura ou não de sentença de pronúncia, em virtude do crime de aborto descrito no artigo 124 do CP – aborto provocado pela gestante.

Então, cremos ser necessário tecer alguns comentários preliminares acerca do aborto. A temática do aborto é cercada de controvérsias e, assim o é, por ser considerado crime no ordenamento jurídico brasileiro, salvo em duas circunstâncias previstas no artigo 128 do Código Penal: Aborto necessário, quando a vida da gestante está em risco e não há outro meio para salvá-la exceto retirar o feto; ou o aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

Nestes breves comentários, sustenta-se que apesar dos, ainda candentes, debates não restam dúvidas quanto à impossibilidade de aborto, exceto nos casos previstos em lei. Para tanto, necessária será a presença dos elementos caracterizadores deste delito que incitam o limiar de uma pronúncia ou impronúncia, como aventado no caso analisado.

Para uma melhor compreensão do caso proposto devemos, portanto, ponderar alguns aspectos formais que revestem a referida decisão: A presença ou não no nexo de causalidade no crime de aborto descrito em tela, em virtude do feto ter sobrevivido por onze horas fora do ventre materno. Ademais, proferir alguns comentários do delito em si. E, assim, analisar sobre a mantença da decisão acerca da pronúncia pelo crime de aborto – art. 124 do CP; e, ainda, verificar a competência para o julgamento do crime: vara criminal ou júri popular?

Na referida decisão verifica-se que dentre as alegações da recorrente temos o questionamento acerca de uma possível impronúncia em decorrência da criança ter vindo a óbito onze horas depois da ingestão de medicamentos abortivos e, por conseguinte, não se caracterizar o crime de aborto. Portanto, consoante configurar os elementos necessários para a definição do crime aborto.

 

2.       Aborto - conceito

O aborto[1] é a interrupção da gravidez com a expelição do feto ou do embrião antes do tempo. Celso Delmanto define aborto como a interrupção intencional do processo de gravidez, com a morte do feto[2].

Aníbal Bruno:

O nosso Código não define propriamente o aborto; adota a fórmula indeterminada – provocar aborto -, cujo sentido preciso tem de ser fixado pela jurisprudência e a doutrina.

Segundo se admite geralmente, provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação, com a consequente morte do feto[3].

José Frederico Marques:

Para o Direito Penal e do ponto de vista médico-legal, o aborto é a interrupção voluntária da gravidez, com a morte do produto da concepção[4].

Elisabeth Meloni Vieira:

O aborto é definido pela Medicina como o nascimento de um feto com menos que 500 g ou antes de 20 semanas completadas de idade gestacional no momento da expulsão do útero, não possuindo nenhuma probabilidade de sobrevida1. No Brasil, o ato de provocar um aborto é considerado crime (artigos 124, 125, 126 e 127 do Código Penal Brasileiro)2, exceto em duas circunstâncias: quando não há outro meio para salvar a vida da gestante ou é resultado de estupro (artigo 128).

Por outro lado, o aborto no Brasil é considerado um problema de Saúde Pública, o que significa que devemos levar em conta a sua dimensão. O problema atinge muitas pessoas? Ou afetará muitas pessoas, como no caso de doenças de alta transmissibilidade? Outro aspecto a ser considerado é sua letalidade. Trata-se de um fenômeno mórbido potencialmente capaz de contribuir para o aumento da mortalidade? Sabe-se, hoje, que a Saúde Pública toma para si a responsabilidade de algumas doenças com alta letalidade, como é o caso da raiva, ou mesmo da Aids, especialmente antes da terapia antirretroviral[5].

Mario Francisco Giani Monteiro e Leila Adesse apresentam um estudo sobre o aborto clandestino:

Em 1994, o Alan Guttmacher Institute publicou os resultados da investigação sobre aborto clandestino em seis países da América Latina, inclusive o Brasil. São utilizadas diversas técnicas para interromper a gravidez, incluindo também uma ampla variedade de procedimentos populares praticados pelas próprias mulheres ou por pessoal não capacitado, que resultam em sérios riscos à saúde destas mulheres, levando muitas vezes ao óbito materno. Na investigação do Alan Guttmacher Institute, foram estimados para 1991 um total de 1.443.350 abortamentos induzidos no Brasil, correspondendo a uma taxa anual de 3,65 abortamentos por 100 mulheres de 15 a 49 anos. Utilizando a mesma metodologia, o objetivo deste trabalho é atualizar as estimativas para uma série histórica de 1992 a 2005 nas Grandes Regiões do Brasil. O método consiste em utilizar, como fonte dos dados, as internações por abortamento registradas no SIH-SUS, e utilizar um multiplicador baseado na hipótese proposta na investigação do Alan Guttmacher Institute

que, no Brasil, 20% das mulheres que induziram um aborto tiveram que ser hospitalizadas em conseqüência de complicações. Foram também utilizados como fatores de correção um subregistro de 12,5% e uma proporção de 25% de abortos espontâneos. Os resultados mostram que houve uma redução de 38% no número de abortamentos induzidos no Brasil: de 1.455.283 abortamentos induzidos em 1992 (estimativa muito próxima à do Alan Guttmacher Institute em 1991) para 1.066.993 em 1996, mantendo-se neste patamar até 2005 (1.054.242 abortamentos induzidos). A grande maioria (3 em cada 4 em 2005) destes abortamentos induzidos ocorreu nas regiões Nordeste e Sudeste. A taxa anual de abortamentos induzidos por 100 mulheres de 15 a 49 anos no Brasil se reduz de 3,69 em 1992 para 2,07 em 2005, e o maior risco ocorre na Região Nordeste com uma taxa de 2,73 em 2005, correspondendo, no entanto, a uma redução de 50% em relação a 1992. A taxa mais baixa em 2005 (1,28/100) ocorre na Região Sul.

Debora Diniz mostra o resultado do estudo empírico sobre o aborto e para tanto analisa o período de 1987 a 2007:

O objetivo deste artigo é apresentar as principais características do campo de pesquisas sobre aborto no Brasil entre 1987 e 2007. Foram pesquisadas 88 bases bibliográficas de dados e recuperadas 2.109 fontes de informação.

A vasta maioria dos estudos empíricos foi realizada na Região Sudeste (75%), havendo uma concentração no Estado de São Paulo (58% do total). Os pesquisadores responsáveis pelos estudos estão sediados em universidades públicas (88% do total). Dado semelhante é encontrado na plataforma de grupos de pesquisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), que não indica nenhum grupo de pesquisa com a palavra-chave "aborto" em universidades confessionais no país. As organizações não governamentais são responsáveis por 9% do total de pesquisas com base empírica durante o período analisado.

Os estudos de base populacional foram majoritariamente conduzidos em hospitais públicos e universitários localizados em capitais, havendo uma concentração nos estados da Bahia, Ceará, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo. Do ponto de vista da distribuição regional, não há estudos de base empírica sobre a Região Norte; além disso, apenas 14% do total de estudos foram realizados sobre o Nordeste, e 4% sobre o Centro-Oeste. Em geral, as pesquisas se baseiam em observações coletadas em um período igual ou superior a 12 meses. Os dados dos estudos têm origem em levantamentos documentais; amostras aleatórias e não aleatórias de mulheres; inquéritos de caráter censitário; e compilações dos dados do Sistema de Informações Hospitalares do Sistema Único de Saúde. As técnicas de pesquisa documental e entrevistas são as mais utilizadas, tendo sido adotadas em mais de 70% dos estudos de base empírica[6].

A definição de aborto é a expelição do feto do ventre materno, com a consequente morte do mesmo. Então, antes de adentrarmos nas modalidades de aborto se faz importante verificar alguns elementos relacionados ao aborto.

O aborto é questão de saúde pública[7]. E por ser considerado crime no ordenamento jurídico brasileiro as mulheres que optam por interromper a gravidez se colocam em risco a fim de expelir o feto que carregam no ventre.

Melina Séfora Souza Rebouças e Elza Maria do Socorro Dutra destacam as razões para se realizar um aborto:

As razões para realizar um aborto são variadas, a saber: situação socioeconômica, incluindo pobreza, falta de suporte do parceiro e desemprego; preferências de constituição familiar, como postergar a maternidade ou deixar um espaço saudável entre as gravidezes; problemas de relacionamento com o marido ou parceiro; risco à saúde da mãe ou do bebê; estupro ou incesto. As causas mais próximas são a dificuldade de acesso a métodos contraceptivos ou falha na contracepção (WHO, 2006)[8].

Aprofundemos um pouco mais o tema, porém em um momento anterior: a gravidez pode ocorrer ser resultado direito de alguns acontecimentos: 1) uma única relação sexual ocasional sem o uso de métodos contraceptivos; 2) uma relação sexual ocasional sem o uso de métodos contraceptivos; 3) uma relação de convivência relativa – namoro – o qual a gravidez resulta do não uso de métodos contraceptivos; 4) Uma relação duradoura na qual a gravidez é fruto da própria relação; 5) casamento a qual a gravidez advém dos laços de convivência do casal. Ademais, a gravidez pode ocorrer por falhas ou no mal uso de métodos contraceptivos.

E, o aborto pode resultar de qualquer uma dessas situações, porém, por motivos variados, porém em geral é possível se relacionar à ausência de suporte emocional por parte do pai. Ademais, a ausência de recursos financeiros também devem ser levados em consideração. E, também, o fator etário, visto que algumas mulheres optam pela interrupção da gravidez por serem jovens e não considerarem ser o momento adequado para ter um filho.

 

De tal sorte que por ser considerado crime o aborto as mulheres se submetem a procedimentos em clínicas clandestinas, fazem uso de medicamentos abortivos e, inclusive, usam de métodos pouco ou nada ortodóxicos como a inserção de objetos pontudos na vagina a fim de mutilar o feto.

Melina Séfora Souza Rebouças e Elza Maria do Socorro Dutra trazem dados estatísticos sobre o aborto[9]:

Segundo a World Health Organization [WHO] e o Guttmacher Institute (2007), estima-se que uma entre  cinco gravidezes no mundo terminam em aborto. De 1.000 mulheres em idade fértil (15-44 anos), 29 induziram o aborto. Aproximadamente 33% dos 205 milhões de gravidezes que ocorrem no mundo anualmente são indesejados e 20% acabam em aborto provocado. No mundo estima-se que cinco milhões de mulheres são internadas por complicações pós-aborto, provocando 13% das mortes maternas, a maioria das quais em países em desenvolvimento[10].

 

Estes dados estatísticos somente demonstram que apesar do aborto ser considerado crime não significa que as mulheres não o façam. Assim, para podermos tratar das consequências do aborto e analisar o caso concreto, importante será destacar as modalidades de aborto.

 

2.1.  Modalidades de aborto

Depois de analisarmos os elementos motivadores de uma mulher para interromper a gravidez, agora, iremos verificar as possibilidades/modalidades de aborto. E nos parece ser a classificação de Guilherme de Souza Nucci a mais abrangente:

Aborto é a cessação da gravidez, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião. Suas formas são:

a)         Aborto natural: é a interrupção da gravidez oriunda de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea (não há crime);

b)         Aborto acidental: é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques (não há crime);

c)         Aborto criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião;

d)         Aborto permitido ou legal: é a cessação da gestação, com a morte do feto ou embrião, admitida por lei. Esta forma divide-se em: d.1) aborto terapêutico ou necessário: é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, a fim de salvar a vida da gestante. Trata-se de uma hipótese específica de estado de necessidade; d.2) Aborto sentimental ou humanitário: é a autorização legal para interromper a gravidez quando a mulher foi vítima de estupro. Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana, em confronto com o direito à vida (nesse caso, do feto ou embrião), optou o legislador por proteger a dignidade da mãe, que, vítima de um crime hediondo, não quer manter o produto da concepção em seu ventre, o que lhe poderá trazer sérios entraves de ordem psicológica e na sua qualidade de vida futura;

e)         Aborto eugênico ou eugenésico: é a interrupção da gravidez, causando a morte do feto ou embrião, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos. Há controvérsia se há ou não crime nessas hipóteses, como se verá no art. 128.

f)          Aborto econômico-social; é a cessação da gestação, causando a morte do feto ou embrião, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe assistência do Estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal[11].

1)                            Aborto natural: não há que se falar em crime quando, espontaneamente uma mãe perde seu filho em decorrência de complicações que podem ocorrer em uma gravidez. Aliás, sobre essa possibilidade, existe um potencial dano psicológico que pode ser desenvolvido pela perda e traumatizar a mãe.

2)                            Aborto acidental: tal modalidade de aborto enseja um sentimento de culpa e uma elevada possibilidade de danos psicológicos às gestantes, visto que a mesma perdeu seu bebê em decorrência de um acidente, como uma queda, uma batida, um escorregão, ou outro acontecimento natural e inesperado[12].

3)                            Aborto criminoso: Neste caso existe o interesse direto da gestante em terminar com a gravidez. E neste caso outros fatores determinam a possibilidade maior de sucesso ou de complicações decorrentes do aborto. Afinal, dependendo do poderio econômico a gestante poderá fazer uma operação em uma clínica, ainda que clandestina, mais bem equipada, com médicos senão especializados, porém preparados para eventuais complicações do procedimento. Já o mesmo não se pode dizer de uma clínica clandestina para pessoas de baixa renda.

Sobre o tema Kátia Tavares e Glória Márcia Percinoto:

Deixando de lado a visão tradicionalmente hipócrita sobre o tema, não é segredo para ninguém ser a gravidez indesejada freqüentemente interrompida em clínicas clandestinas pelas classes abastadas. Mais uma vez se pratica no Brasil uma brutal discriminação de poder aquisitivo: a mulher abastada tem condições de pagar pelo aborto, com segurança, higiene e cuidados, enquanto a mulher pobre e desesperada com a gravidez, em geral, entrega-se nas mãos dos chamados “carniceiros”, correndo enorme perigo de vida. No ano passado o Ministério da Saúde gastou mais de R$ 35 milhões com a internação dessas gestantes. E não foi ainda realizado estudo confiável visando determinar os verdadeiros custos para os cofres públicos gerados por essa prática incontrolada e insalubre[13].

O ordenamento jurídico brasileiro criminaliza o aborto em consonância com o sistema constitucional adotado no Brasil que privilegia a proteção jurídica do direito à vida (CF. Art. 5°) e, mais, a defesa da dignidade da pessoa humana (CF. Art. 1°, III) E, por isso, temos tantas controvérsias sobre o tema na doutrina.

Em especial no que tange ao debate do que vem a ser vida a fim de se determinar se o aborto atenta, ou não, contra a vida de alguém. No entanto, a nosso ver, o aborto, além de representar um dano à vida do feto, igualmente significa um risco à vida da gestante, pois, o uso indiscriminado de comprimidos abortivos ou técnicas pouco ortodóxicas como a inserção de objetos na própria vagina, como agulhas de tricô, ensejam um risco à integridade física da gestante, que poderá contrair uma infecção, uma hemorragia e, inclusive vir a óbito por um aborto mal sucedido ou uma tentativa infrutífera.

4)                            Aborto permitido ou legal: são as hipóteses descritas no art. 128 do CP.

5)                            Aborto eugênico[14]: aqui reside uma séria e complexa controvérsia que enseja um debate ainda inconclusivo na doutrina. A possibilidade do aborto de anencéfalo[15].

Luiz Flávio Gomes:

Anencefalia significa má-formação (total ou parcial) do cérebro ou da calota craniana. De cada 10.000 nascimentos no Brasil, 8 são anencéfalos. A ciência médica afirma que em se tratando de um verdadeiro caso de anencefalia a vida do feto resulta totalmente inviabilizada. Não há que se falar em delito, portanto, no caso de aborto anencefálico. Não se trata de uma morte arbitrária (ou seja: não se trata de um resultado jurídico desarrazoado ou intolerável). Daí a conclusão de que esse fato é materialmente atípico[16].

Gustavo Nader Marta e Taís Nader Marta:

Defender a possibilidade de abortamento nas situações de fetos anencefálicos não se trata de discussões acerca do direito à vida do feto, posto que a inviabilidade de vida extra-uterina é certa. Trata-se, na verdade, da discussão acerca dos direitos da gestante, direitos esses que se justificam e devem ser viabilizados face aos grandes abalos e prejuízos que suas não observâncias podem ocasionar[17].

Guilherme de Souza Nucci:

A polêmica certamente existe. Preferimos acreditar que a lei penal, ao punir o aborto, busca proteger a vida humana, porém a vida útil e viável, não exigindo que a mãe carregue em seu ventre por nove meses um feto que, logo ao nascer, dure algumas horas e finde a sua existência efêmera, por total impossibilidade de sobrevivência na medida em que não possui a abóbada craniana, algo vital para a continuidade da vida fora do útero. O anencéfalo não é protegido pelo direito penal, que se volta à viabilidade do feto e não simplesmente à sua existência física[18].

Controvérsias à parte, nos posicionaremos sobre o tema. E, para tanto, entendemos ser necessária uma reflexão acerca dos direitos da mulher em proceder ao aborto[19]. A Constituição Federal de 1988 disciplina que todos são livres, como preconiza o art. 5°, em especial o inciso II:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

A liberdade também possui uma relação estreita com a dignidade da pessoa humana, pois o direito de ir e vir, de ser livre são aplicados a todos os cidadãos como forma de manter sua dignidade, porém, em momento algum, tal liberdade pode ser invadida, restringida ou suprimida por invasão de outrem que não aceite as consequências de suas escolhas.

A liberdade implica diretamente em uma consequência. Se escolher ir para o caminho A terei uma responsabilidade se escolhe ir pelo caminho B terá outra.

Philip Petit:

A teoria da liberdade, como controle racional, pode ser ampliada à pessoa livre. O que ela diz nessa área é que a pessoa será livre quando, e só quando, ela relaciona-se com outras pessoas, de uma maneira tal que ela retenha o controle racional sobre suas ações. A pessoa que está no comando racional de suas ações, e mais ninguém, tem controle sobre o próprio comportamento e é exatamente isso que significa ser uma pessoa livre.

É inteiramente plausível dizer que a liberdade de uma pessoa em relação a outras envolve, nada mais, nada menos, a retenção de um certo tipo de controle básico[20].

Marilena Chauí:

Liberdade significa que todo cidadão tem o direito de expor em público seus interesses e suas opiniões, vê-los debatidos pelos demais e aprovados ou rejeitados pela maioria, devendo acatar a decisão tomada publicamente[21].

Portanto, de acordo e em conformidade com os preceitos constitucionais a gestante tem plena capacidade de decidir acerca de seu próprio corpo, porém, se decidir por abortar, então, deverá com as consequências de sua escolha, já que no ordenamento jurídico brasileiro a prática do aborto é considerada como crime.

E, no caso do aborto de anencéfalo, a decisão deve recair sobre a própria gestante e, esta deve ser respeitada. Nenhum magistrado sabe os sentimentos, os traumas, os problemas psicológicos advindos de uma gestação de um feto que terá graves problemas para continuar a viver, caso sobreviva ao nascimento.

De tal sorte, que à mulher deve ter total e plena liberdade para ou terminar com a gravidez e findar o sofrimento ou ter salvaguardada sua gestação se for de seu livre arbítrio manter o feto, mesmo com a anencefalia comprovada.

6)                            Aborto econômico-social: esta modalidade já nos parece ter sido tratada quando da análise do aborto criminoso.

Assim, de posse de todo esse arcabouço teórico, iniciaremos a análise de um caso concreto que envolve o aborto e analisaremos suas consequências.

 

3.       O caso concreto

No caso em tela[22], temos a problemática acerca da morte do feto, visto que o mesmo sobreviveu por onze horas. Logo, como pretendido pela defesa da recorrente, tal ato descaracteriza o delito de aborto.

Não é este o nosso posicionamento acerca do tema. Afinal, a recorrente ingeriu, confessamente, um comprimido com fins abortivos: Cytotec. E, para ter certeza do resultado ainda introduziu mais três outros comprimidos em sua vagina. Ora, está claro e cristalino que a recorrente tinha por objetivo fulcral a busca pelo resultado abortivo.

Debora Diniz e Marcelo Medeiros:

Estudos brasileiros das últimas duas décadas mostram que o principal método abortivo é o cytotec, um medicamento originalmente desenvolvido para o tratamento de úlcera gástrica. A realidade conhecida é que as mulheres iniciam o aborto com o uso de cytotec e o finalizam em hospitais públicos com a curetagem[23].

E, ademais o fez de forma altamente perigosa e danosa a si própria, pois, a mesma se encontrava em estágio avançado de gravidez – sexto mês – o que ensejaria uma gama de complicações em virtude do comprimido abortivo que poderiam comprometer a sua própria vida, como por exemplo: se o feto falece dentro do útero materno, ou se a mesma, em virtude do comprimido tem uma hemorragia forte.

Em qualquer dos casos, até o deslocamento ao hospital, a vida da gestante poderia ter sido severamente comprometida. Isto apenas para mencionar a gestante, já que o feto em gestação avançada poderia falecer ou nascer prematuramente, como foi o caso.

De tal sorte que o debate está na consumação ou não do aborto. Magalhães Noronha é claro sobre o tema: Consuma-se o crime com a morte do feto, resultante da interrupção da gravidez. Pode ocorrer dentro do útero materno como ser subsequente à expulsão prematura[24].

Destarte o que é imperioso de se verificar é a condição vital do feto antes da prática abortiva da recorrente, pois, se for comprovado que o feto se encontrava em condições normais de desenvolvimento e que a gravidez transcorria seu curso normalmente, então, teremos a configuração do aborto de mão própria pela gestante.

No caso em análise nos parece ter sido exatamente o que ocorreu, visto que o feto nasceu de forma prematura e não sobreviveu em decorrência de sua própria condição precária de desenvolvimento em virtude do estágio interrompido da gestação.

O comprimido Cytotec forçou a interrupção da gravidez e, por sorte, o feto ainda nasceu com vida. Logo, a consumação da pratica delitiva não ocorreu com o ato de expelir o feto prematuramente, mas sim, com o uso do comprimido abortivo, estando o feto, até então, em plenas e saudáveis condições em seu ventre.

A jurisprudência, inclusive, é pacífica no sentido de caracterizar o Cytotec como substância abortiva (TJSP, RJTJSP 176/305). E, com claro alerta em sua bula, o remédio é contraindicado para mulheres grávidas.

Margareth Martha Arilha:

Atualmente a realização de um aborto pode ser feito de maneira simples e efetiva, com o uso de medicamento fartamente pesquisado desde os anos 80, e cuja eficácia vem sendo difundida globalmente. Trata-se do misoprostol, uma prostaglandina sintética, inicialmente produzida para o combate a úlceras gástricas e que com o transcurso do tempo vem se mostrando um dos melhores produtos para o abortamento, em qualquer época da gravidez. Se associado ao mifepristone, tal eficácia mostra-se, todavia mais significativa. Hoje, várias portarias criam barreiras à administração do medicamento, atualmente restrito ao uso hospitalar e unicamente para estabelecimentos cadastrados. Até 2010, apenas cerca de 10% dos hospitais brasileiros tinham acesso ao misoprostol, apesar de sua introdução na lista de medicamentos básicos[25].

Na própria decisão temos uma menção clara ao uso do medicamento Cytotec como uso para efeito abortivo (SER 158.980-3, Pirassununga, 5 Câm. Crim., rel. Cunha Camargo, j. 24.08.1995). E igualmente se faz desnecessário comprovar a gravidez – requisito para a prática do aborto – uma vez que o produto da mesma não apenas existe como nasceu de forma prematura.

Para a consumação do crime de aborto, necessária será a interrupção da gravidez e a morte do feto. A jurisprudência, inclusive, se manifesta no sentido de ser desnecessária a existência de expulsão (RJTJESP 67/322, 35/211, 28/368; RT 454/376). Como já demonstramos a existência de aborto no caso em tela, nos resta verificar se houve a participação da mãe da recorrente, como participe do crime de aborto.

De acordo com o relatado pelo juiz monocrático e confirmado no próprio depoimento da mãe em juízo, esta não sabia da ingestão do abortivo até que o médico lhe contasse no hospital e, posteriormente, a recorrente lhe confirmasse o uso de abortivo, portanto, caracteriza-se a consumação do delito sem participação de terceiros.

Ainda se faz necessária à análise da possibilidade ou não da pronúncia da recorrente. O CPP é claro ao determinar no art. 408 como requisito o convencimento do juiz acerca da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor.

Guilherme de Souza Nucci:

Após a reforma do capítulo concernente ao júri, torna-se clara a existência de três fases no procedimento. A primeira, denominada de fase de formação da culpa (judicium acusationis), estrutura-se do recebimento da denúncia ou da queixa até a pronúncia (ou outra decisão, proferida em seu lugar, como a absolvição sumária, a impronúncia ou a desclassificação). A segunda fase, denominada de preparação do processo para julgamento em plenário, tem início após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia e segue até o momento da instalação da sessão em plenário do Tribunal do Júri. A terceira, denominada de fase do juízo de mérito (judicium causae), desenvolve-se em plenário, culminando com a sentença condenatória ou absolutória, proferida pelo juiz presidente com base no veredicto dado pelos jurados[26].

Ainda sobre o tema Fernando da Costa Tourinho Filho:

Dês que haja prova da materialidade do fato e indícios suficientes de que o réu foi o seu autor, deve o Juiz pronunciá-lo. A pronúncia é decisão de natureza processual, mesmo porque não faz coisa julgada, em que o Juiz, convencido da existência do crime, bem como de que o réu foi o seu autor (e procura demonstrá-lo em sua decisão), reconhece a competência do Tribunal do Júri para proferir o julgamento[27].

De tal sorte que a referida decisão do Tribunal em confirmar a decisão de manter a sentença de pronúncia está em consonância com o que determina o art. 408 do CPP, porque o juiz monocrático verificou fortes indícios de autoria por parte da recorrente. A defesa ainda tentou modificar o resultado da decisão acerca da pronúncia ou impronúncia com o não depoimento da recorrente em juízo. O objetivo foi claro: não confirmar os indícios de autoria. Contudo, com o depoimento da mãe da recorrente e das demais provas carreadas no processo foi possível o juiz monocrático formar seu convencimento.

O que não se pode olvidar é que não cabe a este magistrado julgar o mérito da questão, pois, esta decisão compete ao conselho de sentença.

Somente não haveria a pronúncia se uma das teses da defesa fosse acolhida (não ocorrência do aborto ou ausência de indícios suficientes de autoria), porém, como demonstrado, clara está a intenção da recorrente em produzir o resultado e o uso dos meios necessários para tanto.

Então, se configura a presença do dolo na conduta da recorrente para a produção do aborto. E, com a presença inequívoca do dolo e da configuração do aborto, não paira controvérsia acerca da competência do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, como determina o art. 74 do CPP (A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri. § 1º - Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados).

Sobre o tema se manifesta Fernando da Costa Tourinho Filho:

Em se tratando de crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e que são os elencados no corpo do §1° do art. 74, mesmo que o Estado-Membro queira fixar a competência dos seus juízes considerando a natureza da infração, não poderá fazê-lo. É que a competência para julgá-los é da exclusiva alçada do Tribunal do Júri, consoante dispõe o art. 5°, XXVIII, da CF[28].

De pouco ou nada resulta frutos a recorrente se arrepender ou tentar se imiscuir de seus atos. O crime foi consumado e todas as formalidades foram cumpridas e seguidas, portanto, no caso em tela nada mais resta a ser analisado até então.

De tal sorte que devido será o prosseguimento do feito com o próximo trâmite jurídico: os efeitos da sentença de pronúncia, como salienta o Professor Hermínio Alberto Marques Porto:

Ante a imutabilidade de sua afirmação sobre admissibilidade da acusação quem caminha para a decisão final pelo Tribunal do Júri, ou seja, o libelo crime acusatório, que será a proposta articulada da veracidade indeterminada e homologada pela decisão de pronúncia, deverá ater-se aos seus termos de classificação, não podendo dela se afastar. Para não gerar dúvida, se algum elemento constitutivo do crime, por exemplo, alguma qualificadora (motivo torpe, fútil, etc.), não tiver sido qualificado pela pronúncia, não poderá o representante Ministerial sustentá-la em Plenário. Já para o Professor Fernando da Costa Tourinho filho, há preclusão pro judicato na decisão de pronúncia, mas, que esta não transita em julgado, pelo simples fato de o Tribunal do Júri poder contrariar o que nela ficou estabelecido[29].

E, por fim, o desfecho será conhecido através do julgamento de delito pelos sete populares que irão compor o conselho de sentença no Tribunal do Júri.

 

Conclusão

A discussão acerca do aborto, como vimos, é intensa e cercada por vários elementos. Por isso, para melhor compreensão do tema definimos um caso concreto como norte para nosso estudo.

E através de um problema concreto, com um debate real envolvendo uma gestante que decidiu terminar com a vida de seu feto, e este ainda sobreviveu por onze horas, nos propiciou apresentar o que vem a ser aborto, suas hipóteses e modalidades.

A cada avanço uma nova política surgia e nem poderia ser diferente tal a complexidade do tema e dos meandros e desdobramentos. Em especial, na questão do aborto eugênico e a polêmica em torno do aborto de anencéfalo.

E nossa posição é clara: deve caber a mãe a decisão de manter ou não o anencéfalo, pois, ninguém melhor do que a gestante poderá mensurar as angústias, dificuldades, sofrimentos e alegrias que podem envolver uma gestação problemática como esta.

Com o conhecimento teórico nos voltamos ao caso concreto e lá pudemos notar uma divergência sobre a ocorrência ou não do aborto. E, como demonstramos, resta claro a confirmação da conduta abortiva por parte da gestante, de forma única e isolada, nada restando de envolvimento à mãe da gestante.

Por fim, nos coube a análise da questão da pronúncia do delito em si, uma vez que a defesa usou de instrumentos legais no sentido de inviabilizar a continuidade do processo. Porém, a doutrina dirime os meandros da manobra. E, assim, nada mais resta do que o julgamento pelo Tribunal do Júri.

A decisão de abortar não é ou não deveria ser fácil, pois, falamos do término de uma vida, de um ser vivo que virá a nascer e que se desenvolve dentro do útero da mãe. O ordenamento jurídico nacional defende o direito à vida e, por isso, o aborto é criminalizado, salvo em duas exceções e, como defendemos, deveria também o ser no caso do anencéfalo.

De tal sorte que cabe à gestante fazer uso do que lhe é mais precioso e garantido pela Constituição: sua liberdade. Assim, será decisão sua e exclusiva a pratica abortiva, contudo, como toda ação possui uma reação ou uma consequência, o ordenamento jurídico punirá tal conduta.

Foi o resultado da conduta praticada pela gestante de acordo com a jurisprudência. Portanto, ela teve o livre arbítrio de decidir terminar com sua gestação ao usar medicamento sabidamente abortivo. A consequência será enfrentar sete pessoas do povo que decidirão por uma condenação ou não.

 

  REFERÊNCIAS

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[1] Aborto. Expulsão prematura do feto ou embrião; antes do tempo do parto. Se a expulsão do feto ocorre por meios violentos, mostra-se crime punível pela lei penal (arts. 124 a 127). É aborto provocado. No entanto, mesmo provocado, o aborto não se apresenta crime, sendo legal se: a) não há outro meio de salvar a vida da gestante; b) a gravidez resulta de estupro e é precedido do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 28 ed. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 8.

O aborto é a expulsão do útero, de forma espontânea ou provocada, do embrião ou feto antes do momento em que ele se torna viável. O feto é considerado inviável antes de 20 semanas completas de gestação. Considera-se o aborto espontâneo quando é interrompido natural ou acidentalmente, e provocado, quando causado por uma ação humana deliberada. A palavra aborto tem origem no termo latino abortus, derivado de aboriri (perecer), ab significando distanciamento e oriri nascer (Koogan & Houaiss, 1999). Historicamente, o aborto é utilizado como forma de contracepção e mantido como prática privada até o século XIX, estando sempre perpassado por questões morais, éticas, legais e religiosas que perduram até hoje (Marques & Batos, 1998).

Segundo Marques e Bastos (1998), Schor e Alvarenga (1994), a prática do aborto é antiga e conhecida em todas as épocas e culturas, tendo um sentido e significado específico em cada uma delas. Sobre isto Pattis (2000) afirma que o aborto foi exercido por todos os grupos humanos até hoje conhecidos, embora esses grupos possuam concepções, motivações e técnicas abortivas completamente diferentes. Há registro de que o aborto acontecia desde a Antiguidade, havendo menções a ele no Código de Hamurabi, criado pela civilização babilônica no século V a.C. Neste código o aborto era referido como crime praticado por terceiro, e caso a prática abortiva resultasse na morte da gestante, o alvo da pena era o filho do agressor. O Código Hitita, criado no século XIV a.C., também considerava crime o aborto praticado por terceiros, sendo a pessoa punida com uma pena pecuniária, cujo valor dependia da idade do feto (Teodoro, 2007).

Existem também menções ao aborto nos escritos egípcios sobre contracepção que datam de 1850 a 1550 a.C., nos quais se falava de receitas com ervas cujas propriedades químicas, descobertas com a ciência moderna, poderiam ser contraceptivas ou causar à mulher aborto e infertilidade (Teodoro, 2007; Riddle, 1992). De forma geral, os povos antigos - como os assírios, os sumérios e os babilônicos - possuíam leis que proibiam o aborto por razões de interesse social, político e econômico.

Na Grécia Antiga o aborto era realizado como forma de limitar o crescimento populacional e mantê-lo estável. Era uma prática bastante utilizada pelas prostitutas e defendida pelos principais pensadores da época, como Platão e Aristóteles. Apesar de as civilizações grega e romana permitirem o aborto, este poderia ser considerado crime quando ferisse o direito de propriedade do pai sobre um potencial herdeiro. Isso acontecia porque tais civilizações eram patriarcais e o homem detinha poder absoluto sobre a família e precisava de um herdeiro para sucedê-lo no poder. Neste sentido, o aborto era considerado crime devido a um interesse político, não havendo referência ao direito do feto à vida (Galeotti, 2007; Riddle, 1992; Schor & Alvarenga, 1994).

Entre alguns povos indígenas o aborto tem um sentido diferente de contracepção ou de interesses políticos e econômicos. Em algumas tribos da América do Sul o aborto acontece em função da maternidade, isto é, todas as mulheres grávidas de seu primeiro filho abortam para facilitar o parto do segundo filho. Em outros povos aborta-se por se considerar o feto endemoninhado, por mulheres jovens terem engravidado antes de serem iniciadas e também por fatores ligados à condição do pai (quando o bebê tem muitos pais, quando o pai for parente ou estrangeiro ou quando o pai morre). Pode acontecer também devido à impossibilidade de se seguir o grupo nômade ou pela escassez de alimentos. Em alguns casos, como o de uma tribo da Austrália Central, o aborto é realizado na segunda gravidez e o feto é comido, pelo fato de se acreditar que isto fortalecerá o primeiro filho (Pattis, 2000).

Com o advento do cristianismo o aborto passou a ser definitivamente condenado. Apesar disso, no século XIV, com as ideias de São Tomás de Aquino de que o feto não teria alma, ocorreu uma maior tolerância da Igreja quanto a essa questão. Na própria Bíblia não existe uma referência direta ao aborto, a não ser em caso de adultério ou aborto acidental. REBOUÇAS, Melina Séfora Souza e DUTRA, Elza Maria do Socorro. Não Nascer: algumas reflexões fenomenológico-existenciais sobre a história do aborto. Psicol. estud.,  Maringá,  v. 16,  n. 3, Sept.  2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-73722011000300009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em  12 de julho de 2013.

[2] DELMANTO, Celso et alli. Código Penal Comentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 372.

[3] BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 4 ed. Rio de Janeiro: editora Rio, 1976, p. 160.

[4] MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, v. IV, p. 183.

[5] VIEIRA, Elisabeth Meloni. A questão do aborto no Brasil. Rev. Bras. Ginecol. Obstet. Rio de Janeiro,  v. 32,  n. 3, Mar.  2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-72032010000300001&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 12 de julho de 2013.

[6] MONTEIRO, Mario Francisco Giani E ADESSE, Leila. Estimativas de aborto induzido no Brasil e Grandes Regiões (1992-2005). Trabalho apresentado no XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais, ABEP, realizado em Caxambú- MG – Brasil, de 18 - 22 de Setembro de 2006, realizado com financiamento da Área Técnica de Saúde da Mulher - Ministério Da Saúde. Disponível em:

 http://www.abep.nepo.unicamp.br/encontro2006/docspdf/ABEP2006_252.pdf. Acesso em 12 de julho de 2013.

[7] À saúde pública interessa o nível de saúde da população e não apenas o estado de saúde das pessoas. Em ambos os casos, porém, o objeto do trabalho é a saúde, condição que envolve todas as características humanas do indivíduo: o corpo orgânico, essencialmente biológico; sua convivência, manifestada pela linguagem e valores culturais; e seu psiquismo, resultado da tensão entre os elementos anteriores e que determina o ser humano. Assim sendo, o imperativo ético-sanitário fundamental deve expressar a necessidade de manutenção da autonomia individual nesses três aspectos.

A vida em sociedade influi sobre a saúde das pessoas, singular e coletivamente. Por isso, para a saúde pública, é

exigência basilar ao espírito ético que se reconheça a unicidade das situações examinadas. Mas, é igualmente fundamental que se respeite a multiplicidade de perspectivas. Portanto, moral e direito devem basear suas decisões no princípio da responsabilidade "para os indivíduos e para a coletividade, de respeitar o sentido que cada um quer dar à sua vida e também de contribuir para que esse sentido seja concretamente respeitado" Novamente o aborto se apresenta como um problema ético da saúde pública. O sanitarista está moralmente obrigado a cooperar na manutenção da autonomia individual, devendo prever ajuda para que tanto as pessoas em geral como o pessoal que trabalha na área da saúde tenha respeitado o sentido que querem dar - individualmente - às suas vidas. Ora, essa simples constatação implica a necessidade de manter à disposição do povo serviços adequados para a prática do aborto, oferecidos a todas as pessoas que o demandarem responsavelmente. E, também, o dever de oferecer tais serviços apenas com profissionais competentes e que assumam a responsabilidade ética pela prática desse ato. DALLARI, Sueli Gandolfi. Aborto – Um Problema Ético de Saúde Pública. Revista Bioética, vol. 2, n°. 1, 1994.

[8] REBOUÇAS, Melina Séfora Souza e DUTRA, Elza Maria do Socorro. Não Nascer: algumas reflexões fenomenológico-existenciais sobre a história do aborto. Psicol. estud.,  Maringá,  v. 16,  n. 3, Sept.  2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-73722011000300009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 12 de julho de 2013.

[9] A maioria dos abortos inseguros acontece nos países em desenvolvimento (97%) e mais da metade deles em países da Ásia (55%). A faixa etária de maior incidência de aborto nesses países é aquela de 20 a 29 anos. A restrição legal ao aborto não afeta a sua incidência. O índice de aborto nos países em desenvolvimento onde o aborto é ilegal é quase o mesmo, o que difere é a questão da segurança. Nos países desenvolvidos, 92% dos abortos induzidos são seguros, enquanto nos países em desenvolvimento 55% deles são inseguros (WHO, 2006; WHO & Guttmacher Institute, 2007).

De acordo com dados da WHO (2006), as consequências do aborto inseguro são os altos índices de morte materna. Estima-se que 68.000 mulheres morrem a cada ano por complicações pós-aborto provocado (aproximadamente oito por hora). Esse índice traduz uma taxa caso-fatalidade estimada em 367 mortes a cada 100.000 abortos inseguros. Na América Latina, segundo a WHO e o Guttmacher Institute (2007), no ano de 2003 ocorreram duas mil mortes por abortamento inseguro, em seiscentas das quais as mulheres se encontravam na faixa etária de 20 a 24 anos. Outras consequências do aborto inseguro são perda de produtividade, sobrecarga econômica para o sistema público de saúde, estigma e problemas de saúde a longo prazo (por exemplo, infertilidade).

Ocorrem na América Latina cerca de 4,1 milhões de abortos, e de cada mil mulheres em idade fértil, trinta e uma abortaram. No Brasil estima-se a ocorrência anual de mais de um milhão de abortos provocados, em sua maioria realizados por mulheres da faixa etária de 20 a 29 anos, que trabalham, têm pelo menos um filho, usam métodos contraceptivos, são da religião católica e mantêm relacionamentos estáveis. Estas possuem renda de até três salários mínimos e até 8 anos de escolaridade (IPAS Brasil, 2008).

O aborto é considerado a quarta causa de morte materna no Brasil, sendo responsável por aproximadamente 11% dessas mortes (Marques & Bastos, 1998). O número de mulheres tratadas em hospitais públicos devido a complicações por aborto decaiu em 28% nos últimos treze anos (de 345.000 em 1992 para 250.000 em 2005). Tal redução se deve não só à diminuição da taxa de natalidade, mas também ao uso de misoprostol (Cytotec) que reduziu as complicações decorrentes do aborto (WHO, 2006). Idem, idem.

[10] REBOUÇAS, Melina Séfora Souza e DUTRA, Elza Maria do Socorro. Não Nascer: algumas reflexões fenomenológico-existenciais sobre a história do aborto. Psicol. estud.,  Maringá,  v. 16,  n. 3, Sept.  2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-73722011000300009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em  12 de julho de 2013.

[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 615.

[12] Note que não afirmamos que a mãe terá um dano psicológico, mas sim, que ela tem maior propensão a tê-lo, em virtude da culpa de se sentir diretamente responsável pelo acidente.

[13] Tavares, Kátia e Percinoto, Glória Márcia. Criminalização do aborto não impede que ele seja feito. Revista Conjur, 20 de janeiro de 2008. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008-jan-20/criminalizacao_aborto_nao_impede_ele_seja_feito. Acesso em 14 de julho de 2013.

[14] Neste tópico não será nossa pretensão trazer a baila toda a discussão que envolve o aborto de anencéfalos, portanto, elencaremos os principais pontos de debate, sem, infelizmente, a devida profundidade.

[15] A anencefalia é um distúrbio de fechamento do tubo neural diagnosticável nas primeiras semanas de gestação. Por diversas razões, o tubo neural do feto não se fecha, deixando o cérebro exposto. O líquido amniótico gradativamente dissolve a massa encefálica, impedindo o desenvolvimento dos hemisférios cerebrais. Não há tratamento, cura ou qualquer possibilidade de sobrevida de um feto com anencefalia. Em mais da metade dos casos, os fetos não resistem à gestação, e os poucos que alcançam o momento do parto sobrevivem minutos ou horas fora do útero. O Brasil é o quarto país do mundo em número de partos de fetos com anencefalia. Isso não significa que as mulheres brasileiras tenham uma maior propensão à gestação de fetos anencefálicos, mas sim que o Brasil possui uma das legislações mais restritivas, obrigando as mulheres a se manterem grávidas a despeito do diagnóstico da inviabilidade fetal. DINIZ, Debora; VELEZ, Ana Cristina Gonzalez. Aborto na Suprema Corte: o caso da anencefalia no Brasil. Rev. Estud. Fem.,  Florianópolis,  v. 16,  n. 2, Aug.  2008. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-026X2008000200019&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 12 de julho de 2013.  

[16] GOMES, Luiz Flávio. Aborto anencefálico. Direito não é religião. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1908, 21 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11752>. Acesso em: 12 jul. 2013.

[17] MARTA, Gustavo Nader; MARTA, Taís Nader. Aborto de fetos anencefálicos. Rev. Assoc. Med. Bras.,  São Paulo,  v. 56,  n. 5,   2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-42302010000500005&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 12 de julho de 2013.

[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 621.

[19] Imposições outras limitam a liberdade feminina. A situação de submissão que o modelo patriarcal da família ainda impõe à mulher não lhe permite negar-se ao contato sexual. Persiste ainda a infundada crença de que o chamado débito conjugal faz parte dos deveres do casamento. A vedação de origem religiosa ao uso de métodos contraceptivos submete a mulher à prática sexual sem que possa exigir o uso da popular camisinha. Diante de todas essas restrições, imperativo é reconhecer que a gravidez não é uma escolha, havendo a necessidade de admitir-se sua interrupção.

Atentando a essa realidade é que a Constituição (art. 226, § 7º), ao proclamar como bem maior a dignidade humana e garantir o direito à liberdade, subtraiu o aborto da esfera da antijuridicidade. No momento em que é admitido o planejamento familiar e proclamada a paternidade responsável, não é possível excluir qualquer método contraceptivo para manter a família dentro do limite pretendido. Assim, frente a norma constitucional, que autoriza o planejamento familiar, somente se pode concluir que a prática do aborto restou excluída do rol dos ilícitos penais. Mesmo que não se aceite a interrupção da gestação como meio de controlar a natalidade, inquestionável é que gestações involuntárias e indesejadas ocorrem e, somente se for respeitado o direito ao aborto, a decisão sobre o planejamento familiar se tornará efetivamente livre. DIAS, Maria Berenice. Direito fundamental ao aborto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1641, 29 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10810>. Acesso em 12 jul. 2013.

[20] PETIT, Philip. Teoria da Liberdade. Trad. Renato Sérgio Pubo Maciel. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 61 e 62.

[21] CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 13 ed. São Paulo: Ática, 2006, p. 405.

[22] PRONÚNCIA – Admissibilidade – Aborto – Agente que faz uso de medicamento abortivo, provocando o nascimento prematuro da criança – Morte da petiz que se deu em virtude da imaturidade do feto – Irrelevância de que o óbito tenha ocorrido fora do ventre materno, desde que decorrente de manobras abortivas – Dúvidas acerca da autoria delitiva, ademais, que devem ser dirimidas pelo Júri.

ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos de RSE 0090499-67.2005.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é recorrente Flávia de Toledo Silva, é recorrido Ministério Público do Estado de São Paulo.

Acordam, em 8.ª Câm. de Direito Criminal do TJSP, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso para manter a bem lançada r. sentença monocrática, determinando a submissão de Flávia de Toledo Silva a julgamento pelo Tribunal do Júri. v.u.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Des. Moreira da Silva (pres.), Louri Barbiero e Marco Antônio Cogan.

São Paulo, 14 de março de 2013 – MOREIRA DA SILVA, pres. e relator.

Ementa Oficial: Júri – Pronúncia – Crime de aborto praticado pela própria gestante – Ingestão de cápsulas de “Cytotec” e introdução na via vaginal – Alegada atipicidade da conduta da ré, porque a criança sobreviveu por 11 horas – É irrelevante que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele, desde que seja resultado das manobras abortivas (prematuridade) – Existência de indícios suficientes acerca da materialidade e autoria do crime descrito na denúncia – Dúvidas porventura existentes haverão de ser dirimidas pelo Tribunal do Júri – Recurso defensivo improvido.

[23] DINIZ, Debora  e  MEDEIROS, Marcelo. Itinerários e métodos do aborto ilegal em cinco capitais brasileiras. Ciênc. saúde coletiva [online]. 2012, vol.17, n.7, pp. 1671-1681

[24] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, 25 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, vol.2, p. 52.

[25] ARILHA, Margareth Martha. Misoprostol: percursos, mediações e redes sociais para o acesso ao aborto medicamentoso em contextos de ilegalidade no Estado de São Paulo. Ciênc. saúde coletiva.  Rio de Janeiro,  v. 17,  n. 7, July  2012. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232012000700017&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 9 de julho de 2013.

[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10 ed. São Paulo: RT, 2011, p. 789.

[27] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Saraiva, vol. 2, p. 26.

[28] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Saraiva, vol. 1, p. 188.

[29] PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri,  Procedimentos e Aspectos do Julgamento.  Questionários. São Paulo: Malheiros, 1998, pág. 88.

 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

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